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Recursos para Nuevas Empresas

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Una Corte Federal en California Permite que Compradores Indirectos de Valores Demanden a los Emisores por Fraude bajo Estatuto de California

Recursos// Valores

Un juez federal magistrado en California ha permitido que proceda una demanda de fraude de valores contra una sociedad privada de etapa avanzada a pesar que los inversionistas demandantes tengan un derecho de garantía real solamente a través de fondos de inversión intermediarios, de propósito único. La opinión en Colman v. Theranos, Inc., 16-cv-06822-NC (N.D. Cal) (18 de abril de 2017) ofrece varias lecciones importantes para sociedades en la etapa antes de una oferta pública de acciones inicial y para los corredores de valores que hacen negocios en California.

Theranos, Inc. es una sociedad privada dedicada a ciencias de la vida que promovía como su tecnología patentada permitía a las farmacias realizar pruebas altamente precisas con solamente unas cuantas gotas de sangre. Según la denuncia, a partir de 2013 la sociedad realizó una extensa campaña de publicidad, recaudó más de $700 millones de inversionistas individuales y fondos privados y fue adjudicado un contrato importante con Walgreens.

Los demandantes hicieron sus inversiones en Theranos indirectamente al comprar derechos de garantía reales en fondos de inversión que fueron establecidos con el único propósito de invertir en acciones de Theranos. En octubre de 2015 se publicó un artículo en el Wall Street Journal cuestionando la viabilidad de la tecnología de Theranos. En julio de 2016 el Centro de Servicios de Medicare y Medicaid impuso sanciones importantes sobre Theranos, y por el otoño de ese año Walgreens había demandado a Theranos por incumplimiento del contrato.

Alegando que sus inversiones ya no tenían ningún valor, los demandantes presentaron una demanda por fraude de valores bajo el Código de Sociedades Anónimas de California y según el derecho común a nombre de todos los individuos y entidades que compraron valores de Theranos en forma directa o indirecta. Los demandantes demandaron a la sociedad, su fundadora y directora ejecutiva Elizabeth Holmes, y su ex presidente y director de operaciones, Ramesh Balwani. Los demandados presentaron una moción para que se desestimara la demanda.

Los demandados argumentaron que los demandantes no podrían presentar una demanda bajo la sección 25400(d) y 25500 del Código de Sociedades Anónimas de California, que juntos establecen un derecho privado de acción para declaraciones falsas o engañosas que se hacen para inducir la compra o venta de un valor, porque los demandantes no compraron los valores directamente a Theranos.

En una opinión con fecha 18 de abril de 2017, el Juez Federal Magistrado de los EE.UU., Nathanael M. Cousins, negó la moción al respecto, sosteniendo que “la Sección 25400(d) tiene el propósito de evitar la manipulación del mercado por el fraude y se enfoca en las acciones del vendedor de los valores y no en la relación entre el vendedor y el comprador.” Además, la corte explicó que ninguna de las secciones requiere que los demandantes den pruebas que confían en las malas representaciones de los demandados. Sin embargo, la corte en efecto reconoció que el alcance de estas disposiciones no es ilimitado y que los demandantes aún deben probar la intención de los demandados de inducir la compra de los valores por medio de las declaraciones engañosas. Por consiguiente, esto limitaría la causa a compradores que son razonablemente previsibles.

Asimismo, la corte declaró que la responsabilidad no se limita a la entidad corporativa sino que se extiende a “cualquiera persona que hace declaraciones falsas o engañosas.” Por lo tanto, se sostuvo que se podría considerar correctamente como demandados los ejecutivos corporativos de la sociedad que presuntamente habían hecho declaraciones engañosas a nombre de la sociedad para efectos de inducir compras de las acciones de Theranos.

Al sentenciar sobre otras porciones de la moción, la corte desestimó el cargo bajo las Secciones 25401 y 25501 que extiende la responsabilidad a cierta conducta negligente porque estas disposiciones, al contrario que 25400(d) y 25500, se enfocan en la relación entre las partes y por sus condiciones requerían una relación contractual entre el vendedor demandado y el comprador demandante. La corte negó a desestimar los cargos remanentes de fraude, sosteniendo que se alegó adecuadamente la confianza porque la denuncia estableció que cada demandante confiaba en los artículos en el diario, citando ejecutivos de Theranos que “fueron parte de la campaña de publicidad promoviendo la tecnología de Theranos.”

La decisión tiene implicancias significativas para el creciente número de sociedades privadas en el sector de la tecnología en California, muchas de las cuales residen en Silicon Valley o Silicon Beach o buscan recaudar fondos en dichos sectores.

Cada uno de los demandantes nombrados invirtió en un intermediario que fue establecido especialmente para la inversión en Theranos, y el mismo intermediario guardaba los valores. Este arreglo ha llegado a ser común para sociedades privadas en etapa avanzada en California, particularmente en la industria de tecnología. Esta decisión debe servir para advertir a los emisores y sus asesores en ofertas previas a la oferta pública de acciones inicial para que consideren tomar medidas para limitar los compradores razonablemente previsibles al reflejar mejor y hacer cumplir las restricciones sobre el traspaso de las acciones. Adicionalmente, el emisor debería tomar pasos adicionales para informar a los intermediarios inversionistas que toda venta adicional o titularización de estas acciones queda prohibida y será sin efecto legal.

Los mismos intermediarios también deberían proceder con precaución. La corte se dirigió a esto como posdata, requiriendo mayor información sobre el tema de si significaría un cambio de jurisdicción agregar a los intermediarios como “partes necesarias” bajo la Regla 19.

Finalmente, resulta sorprendente lo poco que se analizaron las presuntas declaraciones falsas. Las leyes de valores típicamente distinguen entre publicidad corporativa para consumidores y declaraciones que pretenden solicitar una inversión. En este caso, el fundamento para las presuntas declaraciones falsas fue la “campaña de publicidad” que se pudiera haber interpretado como diseñada para persuadir a los consumidores usar los productos de Theranos y conseguir negocios adicionales al por mayor por medio de nuevos contratos con farmacias en vez de solicitar inversiones. Pero la corte aceptó las alegaciones de los demandantes que las declaraciones que se hicieron en la campaña de publicidad tenían el propósito de recaudar capital. Las sociedades privadas en etapas avanzadas deberían considerar una revisión cuidadosa de todo esfuerzo de publicidad y marketing relacionado que se realiza dentro de un plazo razonable antes de la recaudación de capital anticipada, con vistas a limitar la hipérbole innecesaria y toda referencia al valor de la sociedad o sus valores. Además, las sociedades privadas deben considerar la inclusión en su publicidad de lenguaje precautorio adecuado y descargos de responsabilidad.

Los empleadores deberán usar el nuevo formulario de verificación de elegibilidad de empleo I-9

Humanos y Empleo// Recursos

A partir del 22 de enero, los empleadores deberán usar sólo el nuevo formulario I-9 con fecha del 14 de noviembre de 2016, el cual reemplaza al formulario con fecha del 8 de marzo de 2013 El nuevo formulario I-9 se encuentra en el sitio web del Servicio de Ciudadanía e Inmigración y tiene una nueva fecha de vencimiento del 31 de agosto de 2019. No usar el nuevo formulario puede resultar en la evaluación de sanciones. El formulario I-9 ha sido requerido para todas las nuevas contrataciones desde el 6 de noviembre de 1986.

El nuevo formulario, que tiene características “inteligentes” de revisión de errores, es más sencillo de usar. Sus mejoras optimizan la certificación para algunos extranjeros. Los cambios más destacados son:

  • El formulario ahora puede ser completado más fácilmente en la computadora con listas desplegables y calendarios para llenar las fechas.
  • Cada campo contiene instrucciones en pantalla.
  • El instrucciones completas, que no son mayores que una página del formulario, pero separadas del mismo, son fácilmente accesibles. Sin embargo, los empleadores aún deben presentar las instrucciones a los empleados que completan el formulario.
  • Hay una opción de formulario para borrar y empezar de nuevo.
  • Se han añadido indicadores para asegurar que la información sea ingresada correctamente.
  • El preparador puede ingresar múltiples preparadores y traductores.
  • Existe un área específica para mayor información (no se necesitan ya las anotaciones al margen).
  • Hay una página suplementaria para el preparador/traductor.
  • El requisito que los inmigrantes autorizados para trabajar proporcionen su número de formulario I-94 y la información de su pasaporte extranjero en la sección 1 se ha eliminado
  • Se agregó un mecanismo que indica a los individuos sobre información faltante y/o campos incompletos, resaltados en rojo, antes de pasar de una sección a otra dentro del formulario.
  • Una opción de “imprimir” permite a los individuos imprimir el formulario I-9 ya que los datos se han ingresado.
  • Un código de barras, o código QR de respuesta rápida, que se genera una vez que el formulario es impreso puede ser usado para agilizar la ejecución de auditorías.

Este formulario revisado con las mejoras arriba mencionadas fue diseñado para ayudar a los profesionales de recursos humanos y empleadores a reducir los errores técnicos que han plagado este proceso por los últimos 30 años. Es importante que los empleadores noten que el nuevo I-9 no es un I-9 electrónico y que el formulario completado usando Adobe Reader aún debe ser impreso, firmado y fechado por el empleado, y guardado en un lugar seguro. Adicionalmente, nuevas verificaciones y actualizaciones deben ser agendadas. Cuando un empleador usa E-Verify, el empleador debe volver a teclear la información del I-9 al E-Verify como se hacía con el antiguo formulario I-9

Además los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estado Unidos (USCIS) modificaron las instrucciones de completado del I-9, que ahora proporcionan más detalle y guía en un esfuerzo para reducir los errores durante el proceso de llenado del I-9. Reducir los errores es más importante que nunca ya que el USCIS ha implementado multas civiles más altas para los empleadores que cometen ofensas relacionadas con la inmigración, incluyendo violaciones del papeleo I-9 como los errores u omisiones en el formulario I-9. Las sanciones civiles se elevaron de $110 a $1,110 por cada I-9 importante, a $216 a $2,156, representando un aumento de casi 100 por ciento.

Dado que la administración Trump ha enfatizado la aplicación de la inmigración, sería prudente que los empleadores revisen su política de cumplimiento del I-9 y quizá realizar una auditoría interna de sus registros I-9 para asegurar el cumplimiento de las reglas de inmigración, y que están preparados para una auditoría en esta nueva era de aplicación de inmigración.

Si tiene preguntas acerca del nuevo formulario I-9 o cualquier problema general de cumplimiento con I-9, por favor, contacte con María Mejía Opaciuch, Consejero superior de Carlton Fields en: mmejia-opaciuch@carltonfields.com o (305) 539-7319.

Una Fundadora Crea la Aplicación de Fitness que Necesitaba

Recursos

Después de graduarse de la universidad en 2013, la fanática del fitness Tiffany Hakimianpour encontró que su horario de trabajo hacía cada vez más difícil llegar al gimnasio. Cuando, sin embargo, logró ajustar sus entrenamientos con un entrenador, descubrió que la industria de los entrenadores personales operaba en la Edad Obscura. Esa experiencia le dio la idea para Handstand, una aplicación que conecta a entrenadores personales con clientes para entrenamientos — incluyendo boxeo, yoga y tonificación — en el lugar y momento de su elección. La compañía, que se lanzó en 2015 ha asegurado $1 millón en fondos, opera en Los Ángeles, Boston y Nueva York. La Srita. Hakimianpour desea ampliarse a 10 mercados en los Estados Unidos en el primer trimestre de 2017, e internacionalmente gracias a una alianza de mercado con Reebok que fue anunciada este otoño.

Handstand Tiene base en las oficinas de la incubadora de tecnología Science Inc. en Santa Mónica, California Otras compañías del portafolio de Science incluyen Dollar Shave Club y DogVacay. Recientemente hablé con la Srita. Hakimianpour sobre sus experiencias como fundadora. Ella compartió sus ideas sobre aprender a marcar límites, retos de contratación, y ser confundida por una representante de servicio a clientes.

P: ¿Qué hizo que la industria del entrenamiento personal estuviera lista para ser trastornada?

Srita. Hakimianpour Cuando decidí trabajar con un entrenador, requirió sentarme con el gestor de entrenamiento personal por una hora, comprometerme y planear tres meses de entrenamiento, pagar la membresía del gimnasio — y el entrenamiento, y no poder si quiera elegir o conocer a mi entrenador previamente. El proceso era increíblemente rígido y costoso. Además de eso, encontré que el entrenador ganaba cerca de $20 por las sesiones que me costaban al rededor de $150 por una hora. Eso me molestó porque el entrenador era el responsable de mis resultados.

P: ¿Cómo se le ocurrió la manera de resolver estos problemas?

Srita. Hakimianpour: En ese tiempo, trabajaba en ventas para una startup de tecnología, que era un mercado para creativos. La idea cayó cuando estaba vendiendo por teléfono y me di cuenta que podría crear la misma cosa – un mercado – pero para entrenadores.

P: ¿Cuáles fueron los primeros pasos que dio para implementar esa idea?

Srita. Hakimianpour: Hay tanta información en la web — Sólo “Googleé”. Trabajé en mi plan de negocios, plataforma de lanzamiento, y plan financiero por una semana después del trabajo y entonces renuncié a la startup. Obtuve un sitio web y comencé a probarlo. Puedes hacerlo en una noche, usando servicios como Squarespace. Ya que tuve todo eso, y algunos datos que mostraban cuantos entrenadores y usuarios estaban uniéndose, lancé la idea a algunos inversionistas, y después a Mike Jones en Science.

P: ¿Cuándo decidió presentarse a Science?

Srita. Hakimianpour: Algo así como el 90 por ciento de las startups fracasa, así que tiene sentido unirte a gente que lo ha hecho antes, reduciendo tus posibilidades de fracaso. Líderes inteligentes también pueden abrirte las puertas – cosas que el dinero no puede comprar. Creo que casi todo emprendedor de primera vez puede beneficiarse del consejo y ayuda de gente que lo ha hecho antes, fracasado y tenido éxito.

P: ¿Cuáles han sido sus mayores retos como fundadora?

Srita. Hakimianpour: Handstand eramos sólo dos ingenieros de rock star y yo por el primer año y medio. ¡Como fundador cubres 10 puestos! Yo hacía servicio al cliente, propuestas a inversionistas, encontraba entrenadores, y trataba de aplicar el conocimiento que había recopilado al lado tecnológico del negocio.

P: ¿Qué busca en un empleado?

Srita. Hakimianpour: Busco gente inteligente que son rápidos y no necesitan que se les lleve de la mano. La habilidad de comunicarse propiamente también es crítica.

P: ¿Como puede saber si un postulante tiene esas cualidades y habilidades?

Srita. Hakimianpour: Toma tiempo y algunos errores. Acabo de tener cinco o seis entrevistas de trabajo para un puesto, y no creo que ningún candidato es el adecuado, así que no contraté a ninguno de ellos.

P: Cuéntenos sobre su alianza con Reebok

Srita. Hakimianpour: Reebok, junto con algunos inversionistas ángel y Science invirtieron $1 millos en la ronda semillero de Handstand

P: ¿Cómo contactó con Reebok?

Srita. Hakimianpour: Con una presentación de Peter Pham en Science.

P: ¿Qué sigue para Handstand?

Srita. Hakimianpour: Quiero que Handstand se convierta en la principal plataforma de fitness de cualquier tipo – en el gimnasio o fuera de él. Trabajamos en ampliar esta visión de nuestros mercados

P: ¿Tiene algún consejo para los futuros empresarios?

Srita. Hakimianpour: Enfoquense y rodeense de gente más inteligente que ustedes. Iniciar una compañía no es un trabajo de medio tiempo, ni es sencillo. Pero vale la pena.

¿Cómo será la migración de negocios a los Estados Unidos bajo la Administración de Trump?

Humanos y Empleo// Inmigración// Internacional

Más de 10 días han pasado desde que se revelaron los resultados de las elecciones, y los Estados Unidos ahora tiene un hombre de negocios como Presidente Electo listo para tomar posesión del cargo el 20 de enero de 2017. Sin embargo, a pesar de su pasado en negocios, parece que la administración de Trump será igualmente dura con la migración legal de negocios como con la inmigración ilegal. Los discursos de campaña del Presidente electo Trump y su documento de postura sobre la inmigración arrojan luz sobre como su visión sobre la inmigración impactará a empleadores con una fuerza de trabajo de extranjeros. A continuación están algunos de los procedimientos de inspección de las visas de trabajo temporales pertinentes y prácticas de control de inmigración que pueden ser impactadas cuando la administración de Trump esté en función, así como una breve discusión acerca de los retrasos mayores esperados para trabajadores que viajan a los Estados Unidos por razones de negocios de corto plazo o para trabajar y estudiar.

Estudiantes F-1 y Opción de Entrenamiento Práctico (OPT)

El Presidente electo Trump ha pedido análisis más rigurosos de los extranjeros que buscan entrar con visas de trabajo temporal o estudiantes, o aquellos en busca de tarjetas verdes. Adicionalmente, él quiere suspender la expedición de visas de países donde no hay proceso de selección hasta que se implementen mecanismos de investigación de antecedentes efectivos y probados, particularmente de regiones exportadoras de terrorismo. Dado este posible retraso o suspensión, es clave para los extranjeros que buscan trabajar o estudiar en los Estados Unidos solicitar una visa F-1 de estudiante antes que la nueva administración tome posesión. Más aún, hay una fuerte posibilidad que las generosas reglas extendidas a los studiantes OPT en las disciplinas STEM (Ciencias, Tecnología, Ingeniería y Matemáticas por sus siglas en inglés) puedan ser derogadas o reducidas considerablemente. Esto es debido a que la petición de la Administración Trump de nuevos controles de inmigración incrementarán los salarios y asegurará que los trabajos disponibles sean ofrecidos primero a los Americanos. El programa STEM OPT requiere que los empleadores participen en una E-Verify, un sistema basado en internet que compara la información de un formulario I-9 (Verificación de elegibilidad de empleo) con datos del Departamento de Seguridad Nacional y la Administración de Seguridad Social para confirmar le elegibilidad de empleo. El presidente electo Trump y su equipo clave de asesores de inmigración son propositores del E-Verify y apoyan la expansión del programa a todos los empleadores. Como tal, STEM OPT puede permanecer en efecto por algún tiempo.

Las visas TN, E-3 y H1B1 – Visas del acuerdo de libre comercio

El presidente electo Trump ha indicado que buscará renegociar o retirarse del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y acuerdos comerciales similares, muchos de los cuales incluyen disposiciones de inmigración simplificadas que permiten a los profesionistas trabajar en los Estados Unidos bajo clasificaciones de visas definidas en los acuerdos. Los empleadores deben revisar su fuerza de trabajo extranjera y recopilar los datos requeridos para posiblemente convertir visas TN (Canadienses o Mexicanas), E-3 (Australianas) y H-1B1(Singapurenses o Chilenas) a sea una visa H-1B o comenzar el proceso de residencia permanente (tarjeta verde). Es poco probable que la renegociación o retirada de cualquiera de los acuerdos comerciales ocurra inmediatamente después que el Presidente electo Trump tome el cargo. Los empleadores tendrán tiempo para revisar su fuerza de trabajo, consultar con sus abogados de inmigración, y tomar las acciones necesarias para mantener su fuerza de trabajo con poco o ningún impacto en el negocio.

Visas de Ocupación de Especialidad H-1B

El Presidente electo Trump apoya a los inmigrantes que son calificados, tienen mérito y tendrán éxito en los Estados Unidos, y favorecerá una reforma del programa H-1B para eliminar “mano de obra barata”. Él puede buscar, a través de la legislación, un proceso de reclutamiento más activo incorporado a las reglas vigentes de la visa H-1B. Él puede intentar cambiar los reglamentos para los empleadores que dependen de H-1B (aquellos que emplean 15 por ciento o más trabajadores con visa H1-B) e imponer reglamentos más estrictos sobre los sueldos y salarios pagados a los empleados H-1B, posiblemente incrementándolos hasta tanto como $100,000. Como parte de su visión para proteger al trabajador Americano, el Presidente electo Trump puede también conducir más auditorías a los empleadores H-1B Incrementos en la imposición y salarios de las visas H-1B podrían alentar a los empleadores a enviar fuera del país el trabajo de IT e ingeniería actualmente realizado bajo H-1B, lo cual sería contraproducente. La reforma de la visa H-1B muy probablemente hará que los proyectos de IT sean demasiado caros para permanecer en los Estados Unidos. Si no hay trabajadores Americanos disponibles para manejar los proyectos, el trabajo puede ser subcontratado en el extranjero, o la industria podría ser forzad a automatizar, como lo hizo la industria automotriz. Este es un momento excelente para que los empleadores revisen sus archivos H-1B y de acceso público para asegurar que todo está en orden, pues se esperan más auditorías a los empleadores de H-1B.

Acción diferida en arribo de la niñez (DACA)

Aunque los casi 725,000 registrados en DACA en los Estados Unidos pueden no ser afectados inmediatamente cuando el Presidente electo Trump tome el cargo, parece seguro que la orden ejecutiva que implementó DACA será cancelada, y aquellos con tarjetas de Documento de Autorización de Empleo (EAD) no tendrán una oportunidad para renovar sus permisos de trabajo, lo que impactará a los empleadores. Es un buen momento para que los empleadores revisen su fuerza de trabajo extranjera y sus registros I-9 para revisar quien tiene tarjetas EAD con tiempo limitado, y se preparen para la posibilidad que algunas tarjetas EAD no serán renovadas si DACA es finalizado. La revocación de este programa probablemente tomará algún tiempo pero la preparación es clave para minimizar la perturbación del flujo de trabajo del empleador.

Viajar a los Estados Unidos: Un sistema Biométrico de rastreo de Entrada y Salida de las visas completamente operacional

La administración de Trump implementará un sistema biométrico de entrada y salida en todos los puertos de tierra, mar y aéreos. Este sistema es el número ocho en el plan de 10 puntos para Poner a América Primero del Presidente electo. Las estadísticas muestran que aproximadamente la mitad de los nuevos inmigrantes ilegales entran a los Estados Unidos con una visa válida y luego permanecen más del tiempo permitido. El Presidente electo Trump planea combatir esa práctica imponiendo estrictamente las fechas de vencimiento de las visas. Queda por verse como se va a implementar esta prioridad (por legislación o reglamento), pero se espera estricta vigilancia sobre las vigencias de las visas, dados los consejeros que el Presidente electo Trump ha enlistado para desarrollar la política migratoria de su administración.

Aplicación en el Lugar de Trabajo Incrementada, E-Verify obligatoria y Cumplimiento de Visa

El Presidente electo Trump ha indicado claramente que su primera prioridad es construir un muro en la frontera sur y mantener la inmigración ilegal al mínimo al deportar inmediatamente a aquellos que entran ilegalmente o detenerlos hasta que sean deportados. Quiere terminar con el actual programa “atrapa y suelta” que existe actualmente. Tales políticas centradas en la aplicación pueden resultar en iniciativas del lugar de trabajo tangenciales por la oficina de Inmigración y Aduanas de Estados Unidos (ICE) resultando en inspecciones en-sitio de formularios I-9. La promesa del Presidente electo Trump de deportar a millones sugiere que los empleadores deben ser proactivos y revisar sus I-9 existentes y programas de cumplimiento de E-Verify, o implementar iniciativas de cumplimiento de I-9 y visas para asegurar que están listos para cualquier investigación o auditoría del ICE posible. Además, es probable que la participación obligatoria en E-Verify por todos los empleadores sea propuesta. Los empleadores deberán considerar conducir auditorías internas voluntarias ahora para limitar o eliminar potenciales multas en caso de una investigación o auditoría del ICE.

Es importante notar que el Presidente electo no puede cambiar las leyes de inmigración existentes en la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) a menos que el congreso modifique la INA, y el Presidente electo Trump la firme. Esto tomará un tiempo considerable y la cooperación entre el congreso y el presidente. Él puede, sin embargo, cambiar políticas u órdenes ejecutivas, como el programa DACA, sin el involucramiento del congreso.

Muchos de estos cambios son especulativos y sin embargo, es claro que cambios en las clases de visa mencionadas tomarán efecto en 2017. El grupo de práctica migratoria de Carlton Fields monitoreará los cambios que vienen. Por favor, contacte a María Mejía Opaciuch en mmejia-opaciuch@carltonfields.com o en el 305.539.7319 con cualquier pregunta sobre los cambios previstos u otras dudas relacionadas con migración.

No se puede volar bajo el radar: ¿Por qué los pequeños negocios deben ponerse inteligentes acerca de la seguridad de la información?

Recursos// Seguridad Cibernética

La más reciente publicación por el Instituto Nacional de Estándares y Tecnología (NIST por sus siglas en inglés), titulada “Seguridad de la Información en los Pequeños Negocios: Los fundamentos” apunta a promover y asistir a los pequeños negocios en sus esfuerzos por manejar los riesgos de la información. Escrito por Celia Paulsen y Patricia Toth, el reporte habla directamente a las necesidades de negocios en crecimiento y sugiere que la seguridad de la información, sistemas y redes debe ser una máxima prioridad. En general, el reporte explica algunos de los problemas de seguridad únicos a los pequeños negocios y ofrece guías para salvaguardar la información y ayudar a esos negocios a prosperar. A continuación están varios puntos importantes del reporte.

Los pequeños negocios son particularmente vulnerables

En muchas maneras, los pequeños negocios tienen aún más que perder que los grandes simplemente porque un evento — Sea un hackeo, desastre natural, o pérdida de recursos — puede ser increíblemente costoso. El reporte comienza por notar mientras las mejoras en Ciberseguridad de algunos negocios los han hecho más difíciles de ser atacados, esto ha llevado a los hackers y cibercriminales a enfocar más su atención en negocios menos seguros. Una razón para esto es que los pequeños negocios, incluyendo las startups, frecuentemente no tienen los recursos para invertir en seguridad de la información como lo pueden hacer los negocios más grandes. Muchos se hacen víctimas del cibercrimen. En un comentario más adelante en el reporte, la autora Pat Toth indicó, “los pequeños negocios pueden ser vistos como objetivos fáciles para pasar a negocios más grandes a través de la cadena de suministros o portales de pago.” Y continua, “[los pequeños negocios] pueden tener más que perder que una organización más grande porque los fallos de ciberseguridad pueden ser costosos y amenazar su supervivencia.”[i] La investigación de la Alianza Nacional de Ciber Seguridad agrega más credibilidad a esta afirmación. Encontró que el 60 por ciento de los negocios pequeños cierran dentro de los seis meses posteriores a un ciberataque.[ii]

La seguridad de la información es buena para el negocio

Otro de los objetivos del reporte es refutar la noción que la seguridad de la información es una tarea demasiado compleja para ser enfrentada por un negocio joven. De hecho, invertir en seguridad apropiada es potencialmente excelente para el negocio. Proteger la información de los clientes así como la información personal de los empleados es un componente crítico de un buen servicio a clientes. Además, un programa de seguridad de la información robusto puede ayudar a un pequeño negocio a crecer y retener clientes así como a empleados y socios de negocios. Actualmente, los clientes no sólo aprecian si no han llegado a esperar que su información sensible será protegida contra robo, divulgación o mal uso. Por lo tanto, es necesario que su negocio proteja la información de sus clientes para ganar su confianza así como incrementar sus negocios. Adicionalmente, los socios de negocios y proveedores quieren saber que su información, sistemas y redes están seguros cuando hacen negocios con usted; por lo tanto, es importante que pueda demostrar que tiene un método para proteger su información.

Conozca sus riesgos específicos

Primero, identifique la información que su negocio guarda y utiliza. Esto puede incluir el listado de todos los tipos de información que su negocio almacena o utiliza, incluyendo los nombres y direcciones de e-mail de sus clientes, recibos de materia prima, información bancaria y otra información privada. Después, determine el valor de su información — si no por monto en dólares, por rango en comparación con otros riesgos. Entonces, desarrolle un inventario de tecnología, hardware y software. Finalmente, entienda sus amenazas y vulnerabilidades en las áreas de confidencialidad (p.ej. robo o divulgación accidental), integridad (p.ej. alteración accidental o intencional), y disponibilidad (p.ej. destrucción accidental o intencional).

Salvaguarde su información

El reporte recomienda un proceso de cinco pasos.

  1. Identificación. Comience por controlar quién accede a la información de su negocio. Considere bloquear físicamente las laptops y dispositivos móviles cuando no están en uso, conduzca revisiones de antecedentes, requiera cuentas de usuario individuales para sus empleados, y cree políticas y procedimientos para la seguridad de la información.
  2. Protección. Esto puede incluir limitar el acceso de los empleados a los datos e información, instalar suministros de corriente ininterrumpida (UPS) y protectores contra sobrecargas en caso de una interrupción de la electricidad, actualización y parcheo de su software, instalación de cortafuegos, aseguramiento de los puntos de acceso inalámbricos y las redes, establecimiento de filtros de sitios web y correos electrónicos, encriptación de información delicada del negocio, eliminación apropiada y pronta de los dispositivos viejos y entrenamiento de los empleados acerca de las políticas y procedimientos de seguridad.
  3. Detección. En una emergencia de seguridad, el tiempo es esencial. El pronto descubrimiento de vulneraciones es esencial. Para ayudar, considere instalar actualizaciones de los antivirus y permitir actualizaciones automáticas así como mantener bitácoras de la actividad del cortafuegos y antivirus.
  4. Respuesta. En un fallo de seguridad, el impacto y costo final de una vulneración puede ser contenido e incluso reducido implementando un plan de desastre. Los empleados deben ser entrenados de acuerdo a un plan desarrollado que detalle las funciones y responsabilidades de los empleados, protocolos para apagar o bloquear las computadoras, a quien contactar y eventos iniciadores para cuando el plan debe entrar en efecto.
  5. Recuperación. A continuación de un fallo de seguridad, el objetivo de su negocio probablemente será reiniciar operaciones normales tan pronto como sea posible. Como tales, considere hacer respaldos completos de la información importante, tal como un disco duro externo o la nube, y hágalo frecuentemente. Adicionalmente, puede valer la pena invertir en seguros de ciber protección, así como continuas mejoras de tecnología.

Consejos cotidianos para trabajar de forma segura

El reporte enfatiza la importancia del entrenamiento de los empleados, y establece que aunque los ciber criminales se están volviendo más sofisticados, muchos aún usan en sus ataques métodos bien conocidos y fáciles de evitar. Por lo tanto, la sensibilización y entrenamiento de los empleados en las siguientes áreas puede proporcionar una protección significativa.

  • Ponga atención a la gente con la que trabaja, la gente con quien hace contratos, e inclusive la gente con quien comparte su edificio. Si un fallo de seguridad afecta a sus vecinos, es posible que usted también esté en riesgo.
  • Sea extremadamente cuidadoso al abrir adjuntos de e-mail y ligas a la web. No haga click en una liga o abra un adjunto que no esperaba recibir. Quizás la manera más común de distribuir el malware es a través de adjuntos en e-mail o ligas integradas a un correo.
  • Tanto como pueda, trate de usar computadoras, dispositivos y cuentas separadas para el negocio y para su uso personal, porque los dispositivos personales son frecuentemente menos seguros y pueden exponerle a un mayor riesgo. Adicionalmente, no conecte dispositivos de almacenamiento personales o no confiables a su computadora de trabajo.
  • Sólo descargue software de fuentes con buena reputación.
  • Esté consciente de la ingeniería social, que es un intento de los malhechores para obtener acceso físico o electrónico a su información de negocio mediante la obtención de información de parte de usted por medio de la manipulación.
  • Nunca revele un nombre de usuario o contraseña. Hablando de contraseñas, trate incorporar secuencias aleatorias de letras y caracteres especiales en ellas. Intente también, utilizar múltiples formas de autenticación (p.ej. autenticación por texto de doble factor).
  • Use una conexión segura de navegador siempre que sea posible.

No tire la toalla

Aunque es imposible para ningún negocio ser completamente seguro, el reporte asegura que si es “posible — y razonable — implementar un programa que balancea la seguridad con las necesidades y capacidades de su negocio.” No necesita ser un experto en ciberseguridad para desarrollar un plan eficaz. De hecho, puede encontrar que es mejor subcontratar algunas o todas sus necesidades de seguridad. Considere una oportunidad de networking el pedir recomendaciones. Adicionalmente, en algunos casos, las grandes organizaciones pueden ayudar a sus proveedores con pequeños negocios a analizar sus riesgos y desarrollar un programa de seguridad de información. Para adentrarse más a fondo en los detalles de implementar un protocolo de seguridad de la información que funcionará para las necesidades específicas de su negocio en crecimiento, lea el reporte completo aquí.

[i] https://www.nist.gov/news-events/news/2016/11/new-nist-guide-helps-small-businesses-improve-cybersecurity#
[ii] https://staysafeonline.org/stay-safe-online/resources/small-business-online-security-infographic

La Controversia de Becarios de Ivanka Trump Ofrece Recordatorios Clave para los Negocios

Humanos y Empleo// Recursos

Una reciente entrada de blog por una de las becarias de Ivanka Trump sugiere que la hija del candidato presidencial usa becarios sin paga para ayudar a hacer funcionar su sitio web, IvankaTrump.com.

La Becaria ofreció consejos sobre mantenerse financieramente a flote mientras se vive en Nueva York y se cobran experiencias, en lugar de salarios. Ivanka Trump twiteó la entrada del blog y la crítica comenzó.

Experiencias educacionales actuales pueden compararse con un internado sin paga adecuado; pero, la antigüa práctica de usar becarios como trabajadores gratuitos puede ser riesgosa. Por esta razón, es una práctica cada vez menos popular. Sólo negocios con fines altruistas deberían buscar becarios sin paga. Esto es porque la mayoría de los tribunales mira quién recibe el beneficio primario de la relación de trabajo, el negocio o el becario cuando determina si un becario debería ser pagado. Si usted usa becarios como “unas manos extra”, usted podría estar violando la Ley de Estándares de Trabajo Justo (FLSA por sus siglas en inglés), la ley federal de salarios y horas que regula las relaciones de empleo.

Un programa de internado insuficientemente estructurado crea riesgos para su negocio, incluyendo daño a su reputación; investigaciones por el Departamento del Trabajo (DOL), que implementa las reglas de FLSA; y demandas privadas bajo la FLSA, algunas de las cuales pueden ser demandas populares (colectivas) costosas.

El DOL ha desarrollado una prueba de seis factores para analizar si una relación laboral existe entre un negocio y un becario. Muchos tribunales consideran que estos factores son demasiado rígidos y los rechazan, pero son de ayuda para ilustrar los tipos de problemas argumentados y considerados por el DOL y los abogados privados en litigios por internados. La tendencia es que los tribunales analicen quién recibió el beneficio primario del trabajo, y ningún factor es determinante.

Las mejores prácticas abajo, sugieren una combinación de los factores de la prueba más exigente de seis factores del DOL y considera programas de internado que los tribunales han encontrado que benefician principalmente a los becarios y no crean una relación patrón-empleado amparada por la FLSA. Cuando establezca y ejecute su programa de internado, busque una combinación generosa de las siguientes mejores prácticas.

Mejores Prácticas Para Su Programa de Internado

Créditos Escolares. Haga acuerdos con las universidades para obtener créditos escolares para los becarios. Esto está en primer lugar de la lista porque es evidencia sorprendentemente persuasiva que el beneficio primario se otorga al becario.

Haga que el internado sea educativo. Si el becario asiste a la escuela, al grado que la escuela tenga requisitos de internado, asegúrese de ajustar el programa para cumplirlos. Usted también puede hacer esto ya sea: obteniendo materiales y programas de una escuela para conocer las necesidades educativas de los becarios; hablando con instructores sobre las tareas para asegurar que la escuela cree que las tareas asignadas tienen un valor educativo; verifique con la escuela y ofrezca actualizaciones sobre el progreso de los becarios; proporcione evaluaciones de los estudiantes a la escuela; invite a la escuela a visitar su negocio y observar a los estudiantes.

Tome lo que reciba. Evite efectuar entrevistas, que son un indicio de empleo, para elegir a sus becarios. Al grado que la escuela pueda enviar becarios, sin que su negocio los entreviste, este enfoque de “tome lo que reciba” es de ayuda. También, si los becarios pueden elegir los horarios y días en los que trabajan, esto funciona contra una demostración de relación laboral, pues la mayoría de los patrones eligen las fechas y horarios de trabajo. Aún así, el internado deberá tener fechas de inicio y fin fijas y no continuar indefinidamente. Entre más larga sea la relación, es más posible que sea argumentado que se trata de una relación laboral.

Entrenamiento práctico. Proporcione entrenamiento que sus becarios podrán usar dentro de su industria, no sólo entrenamiento específico para su negocio. Enfóquese en enseñar y observar a los becarios. Un empleado deberá ser responsable por las tareas asignadas a los becarios y deberá revisar el trabajo de ellos.

Viajes de Campo: Planee actividades que no ofrezcan ningún beneficio para el negocio. Lleve a los becarios a un viaje de campo educativo. Lleve a un orador invitado. Piense en qué tipo de actividades educativas beneficiarían a los becarios en su industria. Considere los tipos de experiencias que usted puede ofrecer a los becarios que no se pueden obtener en un salón de clases. Incremente sobre sus experiencias en el salón de clases.

No desplace a ningún empleado. No dependa del trabajo de un becario para que el negocio funcione. Tenga el cuidado de no delegar deberes significativos a los becarios, mientras usted u otros empleados dedican tiempo a otros asuntos. Usted no quiere que parezca que los becarios han desplazado a algún asalariado.

Porporcione supervisión y retroalimentación. Entre más supervisión y retroalimentación proporcione su compañía a los becarios por parte de empleados conocedores y experimentados mejor. Monitoree a los becarios. Permítales ser sombra de sus empleados. Aunque pueda parecer contraintuitivo, sus becarios deben de hecho ralentizar el trabajo de sus empleados. Responda a las preguntas de los becarios, guíelos y deles evaluaciones escritas (a diario, idealmente). Estas evaluaciones no necesitan consumir mucho tiempo. Usted puede crear y utilizar un formato estandarizado. Los estudiantes pueden evaluar su propio trabajo, detallando lo que han aprendido durante el proyecto.

Sin empleo post-internado. Asegúrese que los becarios entienden que no se les garantizan empleos después de su internado. Considere incluir este recordatorio de manera escrita para que lo firmen al inicio del internado. No haga que los becarios se comprometan a trabajar con usted en caso que les haga una oferta al final del internado. Y no use el internado como un período de prueba.

Sin Pagos. Incluya en el formato que los becarios firmarán su reconocimiento que el internado es sin pagos y que entienden que no tienen derecho a un salario mínimo por no ser empleados. No les ofrezca prestaciones, eso sólo ayuda a establecer una relación laboral. Enfatice el valor educativo del programa no-laboral en cualquier elemento informativo sobre el programa.

Estos son objetivos aspiracionales, una combinación de ellos le ayudará a estructurar su programa de internado para maximizar las oportunidades de un resultado favorable si su negocio fuera acusado con fallar en el pago de un salario mínimo de becarios y tiempos extra.

Las Empresas, por Medio de las Mejores Prácticas, Pueden Mantener Razonables los Precios de Seguros de Ciberseguridad

Recursos// Seguridad Cibernética// Seguro

Robert Shapiro es un abogado en la oficina de Carlton Fields Jorden Burt en Washington D.C. y sus antecedentes abarcan todo el espectro de la industria de seguros. Presta asesoría en los requerimientos reglamentarios para aseguradores de propiedades y accidentes y varios tipos de productos de seguros de vida y anualidades. También ha ayudado en la formación de algunas de las más grandes compañías de seguros del mundo y en numerosas transacciones de fusiones y adquisiciones que involucran compañías de seguros y firmas que producen seguros.

Scott Shine es un asociado en la oficina de la firma en Washington, D.C., prestando asesoría a una variedad de clientes, incluyendo compañías de seguros de vida y sociedades de inversión de capital variable acerca de temas de transacciones, reglamentos y cumplimiento.

En un discurso en la conferencia de ciberseguridad en 2012, Robert Mueller, el Director del FBI en ese tiempo, señaló a los asistentes que hay solo dos tipos de empresas: aquellas que han sido víctimas de hackers y aquellas que van a ser víctimas.  Lamentablemente con cada día que pasa estas palabras parece ser más proféticas. Como sabrá toda persona que sigue las noticias, hasta el gobierno federal no ha sido inmune a los hackers.

La lista de grandes empresas comerciales que han sido víctimas de hackers se lee como una lista de quien es quien en el mundo de los negocios. Empresas como Target, Anthem, Adobe Systems, Inc., Home Depot y Sony han sufrido ciber ataques mayores enfocados en datos personales que cada empresa tenía guardada. Los abogados corporativos también han reportado que esperan que la próxima ola de demandas colectivas va a ser en la privacidad de datos debido a una mayor actividad por hackers, lapsos de seguridad y sensibilidad continua entre consumidores y negocios con relación al compartimiento y uso de datos.[1] Se está poniendo más evidente que las brechas en la ciberseguridad han emergido como una de las amenazas preeminentes para las empresas comerciales.

Estos ataques, así como las brechas inadvertidas de seguridad por los propios empleados de una firma inevitablemente llevan a millones de dólares en gastos para rectificar la brecha y/o costos de litigios interpuestos por aquellos cuya información personal ha estado comprometida. Se estima que los ataques en la ciberseguridad ya les cuesta más de $400 mil millones al año a los negocios, con el costo promedio para una firma 96 por ciento mayor que fue hace cinco años.[2]

Con el rápido crecimiento del riesgo y los costos asociados a los ataques de ciberseguridad, la demanda para seguros de ciberseguridad también ha crecido. Mientras los aseguradores actualmente cobran aproximadamente $2 mil millones al año en primas de seguros ciber, algunos expertos en seguros esperan que las primas crescan a más de $20 mil millones durante la próxima década. El crecimiento que se anticipa no es sorprendente dado que según algunas estimaciones, una empresa comercial grande podría tener hasta $100 millones en seguro de ciberseguridad. Esto es fácil de entender cuando se consideran solamente las demandas generadas por estas brechas en la ciberseguridad. Por ejemplo, Target, que fue víctima de hackers en 2013, ha incurrido un gasto bruto de casi $200 millones hasta ahora.

Aunque la demanda para seguros de ciberseguridad sigue creciendo, el alto precio para esta cobertura sigue siendo un factor limitante debido a la vacilación por parte de los aseguradores de comprometer un capital significante para estos riesgos. La reticencia de los aseguradores para comprometer capital para cubrir los riesgos de ciberseguridad no proviene de la sub-capitalización de la industria, sino que los aseguradores no tienen suficiente información acera de las pérdidas de riesgos de ciberseguridad para poder construir modelos precisos de precios.

Mantenerse al día con el surgimiento de demanda para seguros de ciberseguridad requerirá un mayor compromiso de capital de los aseguradores existentes o de nuevos aseguradores. La necesidad de capacidad adicional viene en un tiempo oportuno ya que el mercado de reaseguros está inundado por un mar de capital. Con este capital en exceso se pretendió reasegurar las aseguradoras u es probable que las aseguradoras directas estarán más dispuestas a aumentar la disponibilidad de cobertura si saben que puede reducir y diversificar su exposición por medio del reaseguro.

La industria de reaseguro tiene un exceso de capital debido a compañías que han entrado al mercado relativamente reciente. Este capital, muchas veces provisto por fondos de cobertura y comúnmente llamado capital alternativo, ingresó al mercado de reaseguro en busca de retornos mayores y no correlacionados que no podrían lograrse con inversiones tradicionales, tales como en los mercados de acciones y bonos. El resultado de este nuevo dinero ha sido una rebaja en los precios para seguros tradicionales así como para reaseguro. Aunque el capital alternativo inicialmente ingresó al mercado principalmente para cubrir los riesgos catastróficos de propiedades, tales como aquellos producidos por los riesgos de huracanes y terremotos, con pocos catástrofes naturales en los últimos años y tasas de interés que siguen siendo muy bajas, el capital alternativo está buscando nuevos mercados para invertir.

A pesar que hay capital disponible dentro de la industria de seguro y reaseguro para satisfacer las demandas para mayor seguro de ciberseguridad, hay muy poca experiencia de pérdidas para ayudar a los aseguradores en cuantificar las posibles pérdidas y para fijar las tasas. Este ha sido un factor que contribuye en forma importante a los altos precios generados. A su vez los altos precios de las polisas de ciberseguridad se ven como prohibitivos para muchas empresas que de otra manera buscarían cobertura. Por ejemplo, tras quedarse plano en 2014, las tasas promedias para seguros para empresas de ventas al por menor subieron casi 32 por ciento en el primer semestre de 2015, según Marsh & McLennan.

Esto significa que hay oportunidades para aseguradoras y reaseguradoras que están dispuestas a ingresar al mercado de seguros de ciberseguridad así como para aquellas que buscan transferir una porción del riesgo y costo de una brecha de ciberseguridad, si las aseguradoras confían que pueden establecer un precio por el riesgo que asumen. Si esto ocurre, mas capital fluirá para asegurar y reasegurar estos riesgos, lo que debe producir precios más razonables para el seguro de ciberseguridad.

¿Qué Rol Debe Desempeñar un Departamento Legal Interno en Obtener Seguro de Ciberseguridad?

Para ayudar en incentivar a las aseguradoras a dedicar más capital a este tipo de cobertura, los negocios pueden comprometerse con varias mejores prácticas que protegerán a la empresa en el evento de una vulneración de ciberseguridad y facilitarán el reaseguramiento así como el establecimiento de precios y por lo tanto la cobertura será más disponible y a un precio más razonable.

Los negocios necesitan entender su exposición al riesgo de ciberseguridad y sus vulnerabilidades antes de buscar seguros, ya que el seguro no es un sustituto para tomar todos los pasos razonables para evitar o mitigar los daños de  dichos ataques. Por lo tanto, es extremadamente importante que un departamento legal realice una evaluación regularmente para asegurar que tengan políticas y procedimientos adecuados implementados y en el evento que son víctimas de hackers, que tengan preparadas la gente y las autoridades que se requieren para contener cualquier daño que la organización pueda sufrir producto de la vulneración de la seguridad.

Una metodología que llega a ser más popular, además de usar especialistas terceros en la tecnología informática, es que las empresas contraten una firma de abogados externa para realizar una evaluación de las políticas y procedimientos legales de la empresa con relación a la ciberseguridad así como su plan de respuesta rápida. La evaluación de riesgos debe ayudar en generar una estimación precisa de la preparación de la empresa en cuanto a la ciberseguridad. Dicha evaluación debe analizar la suficiencia de las prácticas de la empresa antes y después de un incidente de ciberseguridad y debe adaptarse a la empresa e industria específica, ya que puede ser que las mejores prácticas generales para una industria no sean las mejores prácticas para otro tipo de negocio. El informe que se hace a base de la evaluación debe dirigirse al Directorio, y el Directorio debe tener por lo menos un miembro conocedor y versado en la ciberseguridad quien puede revisarlo críticamente. Esto permitirá al Directorio entender mejor los temas técnicos involucrados en minimizar los riesgos de la ciberseguridad y mostrará a los potenciales litigante que el Directorio ha tratado a los riesgos de ciberseguridad como una prioridad, en caso que un litigio siga a una vulneración.

Como parte de la evaluación, la firma también debe hacer un análisis de la exposición de la empresa a los riesgos de litigio y reglamentarios a base del tipo de datos personales que pueda tener y la industria en que opera. La adopción de un conjunto de las mejores prácticas adaptadas a la industria específica puede ser crítica si la empresa sufre un incidente de ciberseguridad y posteriormente esté demandada. Cualquier demanda derivada de accionistas o una acción colectiva por parte de un cliente, entre otras, cosas va a alegar la falta por parte del negocio de establecer y mantener procedimientos efectivos para eliminar o responder efectivamente a las vulneraciones de ciberseguridad. Por lo tanto, es importante que los negocios tengan presente los procedimientos para responder efectiva y prontamente a cualquier vulneración.

Una evaluación independiente también puede servir para identificar las leyes, estándares y pronunciamientos relevantes que varias agencias del gobierno federal y los gobiernos de los estados están empezando a requerir con relación a la ciberseguridad para que las empresas puedan adaptar sus políticas internas para cumplir con esos estándares y para evitar daños adicionales como multas reglamentarias en caso de un incidente de ciberseguridad. Por ejemplo, recién el mes pasado la Comisión de Valores y Cambio liquidó un reclamo con una firma de asesoría de inversiones por $75.000 por dejar de establecer las políticas que se requieren para la ciberseguridad antes que ocurre una vulneración.[3]

Tenga presente los estándares reglamentarios en desarrollo,esto ayuda a los negocios no solamente a establecer las mejores prácticas y mantenerlas actualizadas sino también permite a las reaseguradoras a determinar si un posible asegurado cumple con las mejores prácticas que fueron adoptadas por el Directorio de la empresa.

Para confirmar si el seguro de ciberseguridad que se contrató va a cubrir los reclamos cubiertos, la empresa debe revisar sus políticas y procedimientos anualmente para asegurar que están cumplimiento los compromisos que hizo en la solicitud para el seguro o según las condiciones de la póliza. En un caso, que actualmente se esta litigando en el Tribunal de Distrito de los EE.UU. para el Distrito Central de California, una aseguradora negó a pagar por la liquidación de un caso interpuesto cuando fue filtrada la información sobre atención de salud que fue almacenada en los servicios de la red del asegurado.[4] La aseguradora ha reclamado que el asegurado no cumplió en ‘‘seguir las mínimas practicas requeridas” que fue una obligación según la póliza.

Si los negocios muestran que están tomando pasos proactivos para ayudar en la prevención de incidentes de ciberseguridad así como en minimizar el costo cuando ocurre una vulneración, la capacidad del seguro de ciberseguridad para satisfacer las necesidades de los negocios debe expandir dramáticamente en poco tiempo. Una vez que las aseguradoras y reaseguradoras empiezen a dedicar capital a esta área relativamente nueva, los precios deben reflejar este aumento en la disponibilidad.

El Futuro de Seguro de Ciberseguridad

La industria de seguros puede ser lenta en reaccionar a nuevas oportunidades y riesgos, pero eventualmente responden. Un ejemplo de cómo fluye el capital para cubrir los riesgos puede verse con lo que ha pasado al seguro catastrófico para propiedades. Los riesgos para propiedades tales como casas, debido, por ejemplo a huracanes y terremotos, antes dependían de seguros tradicionales y reaseguros. Una vez que fue modelada la probabilidad de huracanes, por ejemplo, el capital de los fondos de cobertura y otros inversionistas institucionales empezaron fluir a la industria de reaseguro. Se crearon bonos de catástrofes, “sidecars” (estructuras financieras creadas para permitir a inversionistas asumir el riesgo y el retorno de un grupo de pólizas de seguros garantizadas por un aseguradora o reaseguradora y ganar el riesgo y retorno que se produce de ese grupo de pólizas) y otros tipos de valores vinculados a seguros para competir con las formas tradicionales de reaseguro.

La cobertura para ciberseguridad no ha estado muy alta en la lista de negocios para las cuales las aseguradoras estan dispuestas a desplegar capital. El negocio de los seguros involucra a aseguradores que aceptan el riesgo por un precio. Las aseguradoras están en el negocio para hacer una ganancia y si no se puede establecer un precio por un riesgo, las aseguradoras no lo van a cubrir. Para actuar de otra manera seria jugar en vez de dar seguros. Sin embargo, según se conoce más la experiencia de perdidas con los riesgos de ciberseguridad, las aseguradoras seguirán asignando más capital, particularmente si los negocios adoptan las mejores prácticas en la ciberseguridad y hay reaseguros para distribuir el riesgo.

[1] La Encuesta de Acciones Colectivas de 2015 de Carlton Fields Jorden Burt, disponible en http://ClassActionSurvey.com/).

[2] Encuesta del Instituto Ponemon de 59 firmas que responden a ataques de ciberseguridad en 2014 (estas cifras no incluyen los litigios generados por dichas brechas o los daños a la reputación de la firma).

[3] Ver el Comunicado de Prensa 2015-202 de la Comisión de Valores y Cambio con fecha 22 de septiembre de 2015.

[4] Columbia Casualty Co. v. Cottage Health System, Tribunal de Distrito de los EE.UU. Caso No 2:15-cv-03432 (Distrito Central de California)(interpuesto el 7 de mayo de 2015).

Ley “JOBS” Renovada por la Ley FAST

Espíritu Empresarial// Microfinanciación Colectiva// Recursos// Valores

La Ley “Jumpstart Our Business Startup” del 2012 (“JOBS”) fue promulgada el 5 de abril de 2012, en un esfuerzo por hacer que sea más fácil para algunas empresas de crecimiento emergente (“EGCs”), que generalmente se definen como empresas con ingresos brutos anuales de menos de mil millones dólares durante su año fiscal más reciente, que persiguen las ofertas públicas iniciales (“IPOs”), mientras que además facilita que las empresas puedan obtener capital en ofertas privadas y permanecer propiedad privada por un período de tiempo más largo. El objetivo general de la Ley “JOBS” era mejorar el acceso a los mercados de capitales y a su vez reducir los costos de obtener dicho capital y, como resultado, proporcionan a las empresas la posibilidad de obtener los fondos necesarios para ampliar sus negocios y, a su vez, contratar empleados adicionales.

En concreto, la Ley “JOBS” alivió significativamente el proceso de salida a la bolsa de las empresas de crecimiento emergente (“EGCs”) por, entre otras cosas: (1) permite que las EGCs puedan probar las aguas para determinar si había interés suficiente en una inversión en la empresa antes de presentar una declaración de registro ante la Securities and Exchange Comission (“SEC”) y proporcionar una revisión confidencial antes de la presentación por parte del personal de la SEC de la declaración de registro propuesto, (2) disminuir algunas obligaciones de divulgación de información de las “EGCs”, y (3) la introducción gradual de cumplimiento de determinadas disposiciones de gobierno corporativo de la ley “Sarbanes Oxley” de 2002.

Además de aliviar la carga sobre “EGCs” para participar en “IPOs” y ser empresas públicas, la Ley “JOBS” también añade disposiciones que fueron diseñadas para mejorar la capacidad de las empresas para recaudar fondos a través de operaciones exentas de registro bajo la Ley de Valores. En particular, la Ley “JOBS”: (a) eliminó la prohibición de peticiones o publicidad general en relación con ciertas ofertas privadas bajo la Regla 506 del Reglamento D, (b) aprobó una exención de registro para financiamientos colectivos (que entrará en vigor el 16 de mayo de 2016 bajo la aplicación de las normas de la SEC), y (c) aumentó los plazos para llevar a cabo las ofertas de hasta $ 50 millones en el marco del Reglamento A.

La Ley “JOBS” también aumentó los plazos mínimos que desencadenan los requisitos de registro bajo la Ley de Valores y Divisas de 1934 (“Ley de Divisas”) y, como resultado, más flexibilidad a las empresas para evitar dicho registro.

Sin embargo, dentro de un corto de tres años y medio después de su promulgación, el Congreso determinó que la Ley “JOBS” estaba en necesidad de renovación. En consecuencia, como parte de la Ley “Fixing America’s Surface Transportation” (la Ley ” FAST”), que entró en vigor el 4 de diciembre de 2015, el Congreso ha actualizado la Ley “JOBS” en cinco formas principales: (1) reducir aún más las cargas sobre EGCs para perseguir oficinas de propiedad intelectual; (2) la revisión de la declaración de registro del Formulario S-1 para que sea más fácil de usar por las empresas más pequeñas que reportan, (3) el establecimiento de una nueva exención de reventa privada de registro; (4) que requiere la revisión de la SEC y hacer recomendaciones sobre la modernización y simplificación de los requisitos de divulgación bajo la Regulación S-K; y (5) la revisión de la Ley de Intercambio para aclarar que los plazos de registro establecidos para holdings bancarios se aplican a los holdings de ahorro y préstamo.

Con la excepción de los cambios al Formulario S-1 y la revisión del Reglamento S-K para ser realizadas por la SEC, estas disposiciones de la Ley “FAST” son autoejecutables. En respuesta a la promulgación de la Ley “FAST”, la División de Finanzas Corporativas (la “División”) de la SEC emitió un anuncio el 10 de diciembre de 2015 que contiene algunos de sus puntos de vista sobre la aplicación de la Ley “FAST” en determinadas situaciones (el “Anuncio” ), emitió y actualizó algunas de sus guías interpretativas el 21 de diciembre de 2015 ( “Orientación Interpretativa”), y el 13 de enero de 2016, adoptó normas provisionales de aplicación de los cambios obligatorios a declaraciones de registro en los formularios S-1 y F-1.

Cargas Reducidas para IPOs de EGCs

La Ley “FAST” modificó la Ley “JOBS” para dar a las EGCs, una flexibilidad adicional para aumentar el capital en tres formas principales:

  • Reducción del Período de Espera Antes de una Oferta Pública: Anteriormente, una EGC estaba obligada a presentar públicamente su declaración de registro y todos los borradores presentados con anterioridad a la SEC, a más tardar 21 días antes de la fecha en que la EGC llevó a cabo una exposición itinerante. La Ley “FAST” modificó la sección 6 (e) (1) de la Ley de Valores de 1933 mediante la reducción del período de espera de 21 días a 15 días. De acuerdo con las interpretaciones de la Ley “JOBS” de la sección 6 (e), la “División”, indicó en el “Aviso”, su opinión de que, si un EGC no lleva a cabo una exposición itinerante, las compañías no públicas, deben ser presentados al menos 15 días antes de la efectividad de la declaración de registro. Esta revisión permite que una EGC lleve su oferta al mercado en un corto período de tiempo y en consecuencia, reducir los riesgos asociados con el cambio de mercados durante el período de espera.
  • Período de Gracia para el Cambio de Estado de EGC: Anteriormente, un emisor perdería su condición de EGC si tuviera más de mil millones de dólares en ingresos en el año fiscal anterior. Bajo ciertas circunstancias, debido a la duración del proceso de salida a la bolsa, un emisor que estaba originalmente clasificado como un EGC, cuando inició el proceso de salida a la bolsa, podría y perdería su condición de EGC el 1 de enero del año siguiente si excede más de mil millones de dólares en ingresos en el año anterior. En consecuencia, un emisor que perdió su condición de EGC tendría que revelar información adicional, incurrir en costos adicionales en relación con su salida a la bolsa, y lidiar con requisitos normativos adicionales. Para poner remedio a esta situación, en virtud de la Ley “FAST”, un emisor que esté calificado como un EGC en el momento en que presentó una declaración de proyecto de registro confidencial (o que públicamente presente una declaración de registro) seguirá siendo tratada como una EGC a través de la más temprana de (1) la fecha en que el emisor consuma su salida a la bolsa o (2) al final del primer aniversario en que el emisor pierda su condición de EGC. En el “Anuncio”, la “División” declaró que las EGCs con declaraciones de registro pendientes en el momento de la promulgación de la Ley “FAST”, pueden depender de la disposición.
  • Omisión de Cierta Información Financiera: Antes de la Ley “FAST”, la SEC no revisaría una declaración de registro de salida a la bolsa a menos que los estados financieros históricos proporcionados, sean por el período de tiempo requerido por las normas de la SEC. En virtud de las enmiendas de la Ley “FAST”, las EGCs podrían omitir la información financiera histórica para una IPO sí; (1) la información financiera omitida se refiere a un período histórico que la EGC razonablemente cree que no será necesario en el momento de la oferta, y (2) antes de la distribución de un prospecto preliminar a los inversores, la declaración de registro se modifica para incluir toda la información financiera requerida. Esta disposición debía entrar en vigor 30 días después de la fecha de promulgación de la Ley “FAST”. Sin embargo, la “División” indicó en el “Anuncio” que no se opondría a que las EGCs aplicasen esta disposición inmediatamente.

Adicionalmente, el 21 de diciembre de 2015, como parte de su orientación interpretativa, la “División” publicó dos interpretaciones:

  • La “División” clarificó que la información financiera intermedia que se hace referencia en el estatuto “se refiere” a tanto el período de transición y para cualquier período más largo (ya sea provisional o anual) en el que ha sido o será incluida dicha información financiera. Un emisor EGC no puede omitir los estados financieros intermedios a partir de su presentación, que se incluirán en los estados financieros requeridos que cubren un intervalo más largo o período anual en el momento de la oferta, a pesar de que el período más corto no se presenta por separado en el momento de la presentación. El siguiente es un ejemplo proporcionado por la División:

[C]onsidere un calendario de cierre de EGC que somete o presente una declaración de registro en diciembre de 2015 y razonablemente espera comenzar su oferta en abril de 2016 cuando se requiera que los estados financieros anuales correspondientes a 2015 y 2014. Este emisor puede omitir sus estados financieros anuales de 2013 de la presentación diciembre. Sin embargo, el emisor no podrá omitir sus estados financieros intermedios de nueve meses de 2014 y 2015 debido a estas declaraciones incluyen información financiera que se refiere a los estados financieros anuales que serán necesarios en el momento de la oferta en abril de 2016.

  • Un emisor EGC podrá omitir estados financieros de otras entidades de su presentación o petición si cree razonablemente que no serán necesarios los estados financieros en el momento de la oferta.

Los requerimientos de los estados financieros revisados eliminarán la necesidad de incluir (y pagar) una auditoría de un año fiscal que no será necesario incluir en el momento que la declaración de registro que se declare efectiva. La EGC tampoco tendrá que preparar estados financieros trimestrales no auditados para los períodos que no serán incluidos en el prospecto final.

Estos cambios legales fueron efectivos al momento de la promulgación de la Ley FAST.

Revisiones para el Formulario S-1 para Reducir los Costos de Registro para Compañías de Pequeños Reportes

La Ley FAST busca reducir los costos para las empresas de pequeños reportes (“SRCs”) utilizando la declaración de registro del Formulario S-1 (que es el que se utiliza por los SRC para oficinas de propiedad intelectual y reventas mediante la venta de los titulares de valores) al permitir que los SRC incorporen por referencia documentos presentados ante la SEC después de la fecha en que la declaración de registro ha sido declarada efectiva. Las SRCs generalmente son empresas que tienen una flotación pública de menos de setenta y cinco millones de dólares en el último día hábil del segundo trimestre de la compañía o, si no hay una flotación pública, tuvo unos ingresos anuales de menos de $ 50 millones durante el año fiscal finalizado más reciente para lo cual las declaraciones financieras están disponibles.

Antes de la aplicación de esta disposición, las SRC solamente se les permitió incorporar por referencia los documentos presentados ante la SEC antes de la fecha en que la declaración de registro ha sido declarada efectiva. Como resultado, las SRCs utilizando una declaración de registro de Formulario S-1 para actualizar continuamente la declaración de registro mediante la presentación de suplemento o modificación post-efectivas ante la SEC. Este proceso impone una carga financiera costosa en dichos emisores y ralentizó el proceso de oferta, sobre todo en los casos en que la oferta involucraba registro previo o reventas mediante la venta de obligacionistas. Al permitir que los SRC incorporen documentos de la SEC por en el futuro en un formulario S-1, shelf offerings y ventas secundarias será menos engorroso debido a que la declaración de registro del Formulario S-1 podrá ser modificado de forma automática a través de la presentación de ciertos informes periódicos de conformidad con la Ley de Divisas.

Cabe destacar que la aplicación de esta disposición requiere la reglamentación por la SEC y, el 13 de enero de 2016, la SEC emitió normas provisionales que permiten a las SRCs utilizar la incorporación por referencia de futuros documentos presentados ante la SEC en el Formulario S-1, que comienza en enero 18, 2016.

Nueva Exención Privada de Reventa de Registro

Los valores de una empresa privada adquiridos en operaciones de inversión privados o en poder de personas de control de la empresa privada a menudo carecen de liquidez durante un período de tiempo porque no hay ninguna exención específica aplicable en virtud de la Ley de Valores de 1933 (“Ley de Valores”) para la reventa de los valores de los accionistas. Las excepciones principales de las secciones 4 (a) (1) [operaciones distintas por un emisor, suscriptor o distribuidor] y no 4 (a) (2) [transacciones por un emisor que no impliquen una oferta pública] de la Ley de Valores hacen proporcionar una exención específica de inscripción para la reventa por parte de inversores privados.

Bajo la Sección 4 (a) (1), un inversor revendiendo acciones adquiridas en una transacción de la inversión privada (“acciones restringidas”) puede ser considerada como un “suscriptor” si las acciones fueron compradas por parte del emisor, con vistas a su posterior distribución. Debido a que esta norma se refiere a un estado mental en el momento de la compra, es difícil para un inversor sentirse cómodo que sus motivos no serán cuestionados en retrospectiva. Aunque la Regla 144 se estableció como un puerto seguro para la reventa de dichas acciones (y en virtud del cual el accionista vendedor no se considerará un “suscriptor”), esta norma establece un período de mantenimiento y tiene otros requisitos que se deben cumplir como condición para la dependencia siguiente. Sección 4 (a) (2), la denominada exención de colocación privada, sólo es aplicable a los emisores y no a los accionistas vendedores.

Antes de la Ley FAST, una práctica de la ley común y la industria se desarrolló mediante la cual consideraba reventas privadas de valores restringidos exentos de registro, siempre que las reventas privadas siguen las mismas prácticas de venta usados en relación con las colocaciones privadas por los emisores de conformidad con la Sección 4 (a ) (2) de la Ley de Valores. Esto se refiere a menudo como la “Sección 4 (a) (1 ½) Exención”.

Con el fin de hacer frente a la falta de liquidez potencial de los valores adquiridos en operaciones de inversión privados, que la falta de liquidez puede obstaculizar la inversión privada en empresas en crecimiento, la Ley FAST, en esencia, codificó la Sección 4 (a) (1 ½) exención de la ley común con la adopción de una nueva exención de registro bajo la Sección 4 (a) (7) de la Ley de Valores.

Sección 4 (a) (7), establece que las reventas privadas de valores restringidos estarán exentas de registro si se cumplen los siguientes requisitos específicos:

  • Cada comprador es un inversor acreditado;
  • No se utiliza ninguna solicitación general o anuncio;
  • Si la transacción implica emisores que no reportan, dichos emisores deben poner a disposición del posible comprador y al vendedor cierta información general sobre el emisor, los valores que se venden, y cierta información financiera del emisor;
  • Emisor de los valores debe estar comprometido en el negocio y no debe estar en la etapa de organización o en quiebra, o sea un cheque en blanco, blind pool o empresa fantasma sin ningún plan de negocio o propósito específico;
  • La seguridad a la reventa no es parte de una adjudicación sin vender, o una suscripción o participación de, un asegurador de los valores;
  • La transacción no se llevará a cabo por el emisor o una subsidiaria del emisor;
  • Ni el vendedor ni cualquier persona que haya sido o vaya a ser pagada en relación con la transacción es descalificado como un mal actor en virtud del Reglamento D o está sujeto a descalificación legal;
  • Si el vendedor es una persona de control del emisor, se debe hacer una breve declaración con respecto a la naturaleza de la filiación y una certificación de que el vendedor no tiene motivos razonables para creer que el emisor está en violación de cualquier ley o las regulaciones de valores; y
  • La seguridad debe ser de una clase que ha sido autorizada y en circulación durante al menos 90 días antes de la fecha de la transacción.

Al cumplir con los criterios anteriormente descritos y otros requisitos, los valores serán considerados “valores cubiertos” bajo la Sección 18 de la Ley de Valores, y estarán exentas de registro conforme a las regulaciones estatales blue sky. Sin embargo, los valores vendidos bajo la Sección 4 (a) (7) se considerarán como valores restringidos del artículo 144 del Reglamento.

Esta exención legal del registro puede ser útil para los accionistas de acciones restringidas y afiliados del emisor con acciones (“acciones de control”) que: (1) desean vender las acciones antes de la expiración del período de retención establecido en el artículo 144, y (2) son afiliados y quiere vender acciones que superen las limitaciones del 1% de la Regla 144. A pesar de que esta exención está disponible para la reventa de acciones emitidas por cualquiera de las empresas públicas o privadas mantenidas, puede ser más difícil de usar si el emisor no es una compañía de informes porque el vendedor necesitará la cooperación del emisor para proporcionar la información necesaria a los compradores.

Estas disposiciones fueron efectivas al momento de la promulgación de la Ley FAST.

Modificación Divulgación Y Simplificación

Sobre la base del mandato de la Ley JOBS que la SEC realice un estudio para simplificar y modernizar los requisitos de divulgación de la Regulación S-K, la Ley FAST requiere que SEC revise el Reglamento S-K de la siguiente manera el 1 de junio, 2016:

  • Promulgar reglamentos que le permitan a los emisores presentar una página de resumen en el Formulario 10-K, siempre y cuando incluyan remisiones al material contenido en el Formulario 10-K para el cual se relaciona.
  • Escalar o eliminar los requisitos duplicados, superpuestos, obsoletos o innecesarios de la Regulación S-K para todos los emisores, con el fin de reducir la carga que recae sobre EGCs, declarantes acelerados, SRC y otros emisores pequeños.

La Ley FAST también requiere que SEC lleve a cabo un estudio para evaluar los requisitos contenidos en la Norma SK, con el objetivo de: (1) determinar la forma en que mejor puedan modernizar y simplificar los requisitos pertinentes en una manera que reduzca los costos y las cargas sobre los emisores, sin dejar de ofrecer toda la información material, (2) hacer hincapié en una empresa por medio de un enfoque empresarial que permita que la información relevante y el material se den a conocer a los investigadores sin lenguaje repetitivo o requisitos estáticos, preservando, al mismo tiempo, la integridad y la comparabilidad de la información a través de los solicitantes de registro, y (3) la evaluación de los métodos de entrega de información y presentación, y la exploración de métodos para desalentar la repetición y la divulgación de información irrelevante.

Holdings De Ahorro Y Préstamo

La Ley de FAST también enmendó los Artículos 12 (g) y 15 (d) de la Ley de Intercambio para proporcionar igualdad de trato a los holdings de ahorro y préstamo para depositar a los holdings de la siguiente manera:

  • Los holdings de ahorro y préstamo tendrán una sección 12 (g) de registro obligatorio, si existe una clase de acción que mantenga un registro de 2000 (en lugar de 500 inversores no acreditados) o más personas y hay $ 10 millones en activos.
  • El límite de la Sección 12 (g) de la eliminación y la suspensión de la presentación de informes con base en la Sección 15 (d) se incrementa de 300 a 1.200 personas.

En respuesta a la promulgación de estas modificaciones, la División publicó una guía de interpretación que establece lo siguiente:

  • Los holdings de ahorro y préstamo serán tratados de una manera similar a los holdings bancarios con fines de registro, terminación del registro, o la suspensión de las exigencias de información de la Ley de Divisas.
  • Si un holding de ahorro y préstamo presenta una declaración de registro en la Ley de Divisas y la declaración de registro aún no es efectiva, entonces se podrá retirar la declaración del registro. Sin embargo, si un holding de ahorro y préstamo registra una clase de valores de renta variable bajo la Sección 12 (g), tendrá que seguir ese registro a menos califique para la cancelación del registro bajo la Sección 12 (g).
  • Si una clase de valor de un holding de ahorro y préstamo está sujeta a menos de 1.200 personas, puede presentar el Formulario 15 para terminar el registro de la Sección 12 (g). La División además sugiere que el holding de ahorro y préstamo incluya una nota explicativa en su formulario de presentación 15, indicando que se basa en la Ley de Divisas sección 12 (g)(4) para terminar su obligación de presentar informes. Es importante destacar que las anulaciones del Formulario 15 son efectivas después de los 90 días de la fecha de presentación, el holding de ahorro y préstamo debe continuar presentando todos los informes aplicables, requeridos por la Ley de la Divisas hasta que la terminación sea efectiva.
  • Un holding de ahorro y préstamo puede suspender su obligación de presentar informes bajo la Sección 15 (d) de la Ley de Divisas en lo referente a cualquier clase de acción que tenga un registro menor a 1.200 personas a partir del primer día del año fiscal en curso, y dicha suspensión se considerará que ha ocurrido al comienzo del año fiscal. (A menos que el holding de ahorro y préstamo tenga una declaración de registro que haya entrado en vigor o haya sido actualizada durante el año fiscal en curso (una diferente a la actualización de conformidad con la Sección 10 (a) (3) de la Ley de Divisas y ninguna venta se haya realizado en el marco del registro durante el año fiscal en curso).

Estas modificaciones entraron en vigor al momento de la promulgación de la Ley FAST.

Claves para un Plan de Sucesión Efectivo

Recursos// Valores

Continuar con el legado de negocios de éxito y en especial en empresas privadas o familiares, es un valor clave y un objetivo de la planeación sucesoria. Sin embargo, los dueños de estos negocios, que por lo general pasan la mayor parte de sus días preocupándose por obtener una parte del mercado, contratar y retener a empleados motivados y sobrepasar a la competencia, por lo general fallan al no dedicar tiempo a pensar en un plan de sucesión, y mucho menos a buscar asesoría acerca de este tema. Las causas de su falta de atención para la planeación sucesoria incluyen:

Es necesario que los dueños de empresas enfrenten su propia mortalidad –que es la misma razón por la que mucha gente retrasa o posterga el hacer un testamento. Los gerentes exitosos y llenos de energía encuentran difícil imaginar el dejar a cargo a alguien más, incluyendo a algún miembro de la familia o a algún empleado clave. Para la mayoría de los dueños de empresas, mantener el control es el centro de su identidad.

  • La planeación sucesoria, un tema multifacético y complejo, puede ser abrumador.
  • Los dueños saben que cualquier elección de sucesión seguramente aislará a aquellos que han sido ignorados, molestando de forma potencial a personas clave en la organización –las cuales pueden irse.
  • Si los empleados incluyen a los miembros de la familia, la dinámica familiar –buena o mala- se verá involucrada, haciendo que la mayoría de los dueños teman la planeación sucesoria.
  • La mayoría de los dueños de empresas simplemente no saben cómo plantearla.

Los beneficios de una Planeación Sucesoria Efectiva

La sucesión no siempre resulta como el dueño la había imaginado –por ejemplo, con un sucesor confiable entrando en escena una vez que el dueño llega a una edad avanzada. En cambio, el dueño puede fallecer repentinamente, quedar incapacitado o recibir una oferta de trabajo demasiado buena para poder rechazarla –probablemente para convertirse en rector de una universidad o tomar un puesto gubernamental de alto nivel. En estos casos, los dueños de las empresas o sus familias pueden entrar en un estado de crisis, tomando decisiones precipitadas y muchas veces mal intencionadas. Una planeación sucesoria efectiva crea una plataforma estable y sostenida que ayuda a guiar a la empresa hacia el futuro con un sólido equipo gerencial para asegurar la sucesión administrativa y una estructura accionaria que elimina la incertidumbre en relación a la sucesión del propietario. Como veremos, la sucesión del propietario y la sucesión administrativa son dos asuntos sumamente diferentes.

Un beneficio adicional de una planeación sucesoria efectiva es la estabilidad que ofrece a prestamistas, inversionistas, proveedores, distribuidores y clientes. También conserva y protege uno de los bienes más fundamentales, valiosos y por lo general ignorados de cualquier empresa –su gente, quienes poseen un cúmulo de experiencia, conocimiento e intelecto. En parte porque una planeación sucesoria exitosa puede servir como una poderosa arma de contratación y retención, también puede desempeñar un doble papel ayudando a enfrentar los desafíos que parecen más apremiantes, como hacer crecer al negocio y vencer a la competencia.

Como cualquier otra estrategia de negocios, la planeación sucesoria es una herramienta y un proceso, no una cura a todos los males. Los planes para una sucesión efectiva no traerán de la mano a nuevos clientes a la empresa, mayores ganancias y acciones del mercado, o mejorarán las relaciones laborales.

Componentes del Plan de Sucesión

Un plan de sucesión deberá comunicar de manera clara una serie de decisiones que especifiquen, entre otras cosas, como será la transición del propietario y la administración cuando ocurran ciertos eventos. Aún cuando la transición del propietario y la sucesión administrativa son por lo general sinónimos, no siempre están vinculados. El dueño no deberá difuminar ambos conceptos, los cuales incluyen consideraciones diferentes e independientes.

Otros componentes claves del plan de sucesión incluyen crear acciones o incentivos en base a acciones para empleados clave y procesos de evaluación efectivos –tanto para el plan en sí mismo como para el personal.

Un plan de sucesión efectivo para compañías que carecen de directores independientes o externos, debería considerar añadir este componente a la estructura de gobernabilidad corporativa. La diferencia primordial entre un plan de sucesión y un plan de sucesión efectivo es que el último incorpora la mayoría de estos componentes, creando una solución más holística. Pero sobre todo, un plan de sucesión debe ser flexible, cambiar conforme vaya evolucionando la empresa.

El Proceso de Planeación Sucesoria

Cada dueño, empresa y situación es única –no existe tal cosa como una planeación sucesoria que se adapte a todos los contextos. Pero los planes de sucesión efectivos comparten suficientes elementos para sugerir pasos básicos que pueden adaptarse para cumplir con las necesidades de cierto dueño o empresa.

  • Considerar los distintos componentes. Para crear un plan de sucesión efectivo, el dueño primero deberá preparar el escenario considerando las habilidades de la administración actual, los incentivos existentes, si hubiera, para contratar y retener talento, y si los futuros líderes ya están en su lugar.
  • Identificar las principales características que debe poseer un sucesor. Ningún sucesor debe, o debería ser, el clon del dueño. Las nuevas ideas y habilidades contribuyen a un plan de sucesión efectivo y ayudan a que progrese el negocio. Los dueños actuales deberán trabajar con sus asesores para determinar los talentos y cualidades que deben ser más importantes en un sucesor.
  • Determinar cómo encontrar a aquellos que sea más probable que se adapten a los criterios establecidos. Las opciones incluyen una búsqueda inicial por la mesa directiva de la empresa, tanto dentro como fuera de la organización, y utilizar los servicios de un despacho de búsqueda profesional. El dueño también podrá identificar potenciales probables sucesores dentro de la empresa.
  • Asegurar un proceso de selección riguroso e inclusivo. Aún si el dueño desea que un hijo en particular o cualquier otro familiar tome las riendas del negocio, es crucial llevar a cabo un riguroso examen que evalúe las fortalezas y debilidades de varios candidatos potenciales. Los empleados clave y otros con conocimientos acerca de los negocios, deberán ser incluidos en el proceso, así como en el universo de candidatos potenciales.
  • Tomar una decisión. Una vez que se hayan establecido los criterios y se haya llevado a cabo la búsqueda, el dueño deberá tomar una decisión. Muchos planes de sucesión fracasan porque el dueño pasa por el proceso sólo para decidir que ningún candidato es lo suficiente talentoso, brillante o experimentado. Así que, no se toma ninguna decisión. Esto desmoraliza a los empleados, aumentando su sensación de desánimo. También le cuesta al dueño credibilidad, haciendo extremadamente difícil que repita el proceso.
  • Comunique la decisión a toda la empresa. Este paso conlleva el riesgo de que alguna persona que haya sido pasada por alto decida retirarse. Pero el riesgo puede ser minimizado si el plan se comunica efectivamente y se lleva a cabo por medio de un enfoque de equipo. Por ejemplo, el riesgo de deserción no deseada se puede reducir utilizando las técnicas de crear acciones o compensaciones sobre acciones explicadas más adelante.
  • Asegure una revisión periódica de los componentes del plan y la decisión definitiva de la sucesión. El simple hecho de ungir a un sucesor no termina con el proceso. Al ir cambiando las circunstancias de la empresa, el plan de sucesión y su efectividad deberán reevaluarse. Esta no es una oportunidad para que los dueños simplemente cambien de parecer. Por el contrario, es una oportunidad de inyectar vitalidad al plan y confirmar las decisiones hechas. La selección deberá cambiar solo si hay una modificación significativa en las circunstancias de negocio o de desempeño.
  • Dirija la sucesión del propietario. El plan de sucesión deberá incluir, o por lo menos hacer referencia a, otras estrategias que implementará la empresa para ir más allá de la sucesión administrativa para dirigir la sucesión del propietario.
  • Prepárese para emergencias. Una planeación sucesoria efectiva deberá identificar los procesos o estrategias para manejar situaciones de emergencia, incluyendo muerte, incapacidad, o salida inesperada. El solo hecho de contemplar estas situaciones ayudará al dueño, o a la mesa directiva, a estar preparados para tomar decisiones informadas en lugar de decisiones desesperadas.

A quién involucrar en el Proceso de Planeación Sucesoria

El dueño de una empresa debe apoyarse en cierto número de recursos que lo ayuden a crear un plan de sucesión efectivo. Por lo general, con el paso del tiempo, los dueños de las empresas desarrollan buenas relaciones con asesores financieros de confianza, banqueros, asesores legales, contadores y colegas. Además, la junta de directores deberá tener un fuerte papel en crear e implementar el plan de sucesión. Sin embargo, es peligroso involucrar a demasiadas personas. El resultado podrá ser mucho ruido y pocas nueces. Es más importante incluir personas con diferentes perspectivas para que el plan de sucesión resultante refleje un enfoque integral.

También es importante asegurar que hay un método formal, que incluye metas específicas, objetivos y plazos definidos, que permiten que el proceso sea monitoreado y evaluado conforme vaya avanzando. Se pueden delegar tareas específicas a grupos menores. Por ejemplo, algunas personas podrán encargarse en determinar como otras compañías situadas de manera similar, incluyendo probablemente a los competidores, manejan la planeación sucesoria. Un proceso de planeación sucesoria efectivo debe estar sujeto a ajustes, modificaciones y revisiones conforme va evolucionando.

Planeación Sucesoria e Incentivos

Un derivado importante del proceso de planeación sucesoria es advertir que la empresa podrá necesitar  más conocimiento y experiencia en ciertas áreas. Esta comprensión puede requerir hacer nuevas contrataciones o hacer mayores esfuerzos por retener a personas clave. Crear incentivos exitosos es extremadamente importante para un plan sucesorio efectivo.

El dueño debe considerar incentivos tanto en efectivo como sobre acciones. Las últimas por lo general se utilizan para atraer nuevas contrataciones y mantener a los ejecutivos clave mientras que simultáneamente permiten al dueño actual realizar un cambio gradual en el control de la organización.

Un plan de propiedad accionaria para empleados o ESOP, por sus siglas en inglés, podrá ser adecuado para dueños de empresas que quieran asegurar que sus empleados conserven una participación importante en la empresa. Una explicación detallada de las ESOPs se aleja del propósito de estos documentos. En esencia, los ESOP son estructuras de ventaja fiscal que permiten a los empleados de la empresa adquirir propiedad del dueño actual. Numerosas cuestiones determinan la viabilidad del ESOP, y los ESOP no son la solución para muchas empresas. Pero en las circunstancias adecuadas, estos pueden ser parte de un plan sucesorio exitoso.

Muchas otras acciones o planes sobre acciones pueden proporcionar incentivos para contratar y mantener personal clave. Estos incluyen las participaciones accionarias, compra de acciones restringidas, derechos sobre la revalorización de acciones y planes de acciones fantasma.

Con la excepción de los ESOPs, los incentivos arriba mencionados conllevan cambios de control gradual, en lugar de cambios de una sola vez. Proporcionan una plataforma que crea un grupo de dueños de empresa que presumiblemente están interesados en el éxito de las empresas. Debido a que en la mayoría de los casos su propiedad es otorgada con el tiempo, estos dueños desarrollan una participación creciente en la empresa.

Además de estos planes, que por lo general resultan ser sumamente efectivos, un dueño puede utilizar otras técnicas para pasar la propiedad a un sucesor designado, ya sea un miembro de la familia o un ejecutivo clave. Estas estrategias generalmente incluyen una venta directa de acciones con el tiempo y con la adecuada adquisición de derechos. Como resultado las acciones se adjudican de manera efectiva y son pagadas con efectivo, servicios o ambos.

Existen también numerosas técnicas de planeación de propiedad que incluyen la transferencia de la propiedad al fideicomiso otorgante y el uso de empresas de responsabilidad limitada de un solo miembro. Estas son útiles como parte de un plan sucesorio efectivo. Estas transacciones complejas y sofisticadas pueden proporcionar estrategias efectivas y significativas para la planeación sucesoria.

Todos estos planes pueden estructurarse de manera combinada. Muchas empresas utilizan una variedad de ellos, creando un amplio espectro de incentivos sobre acciones para empleados clave. Cada estrategia incluye importantes cuestiones legales, fiscales y de contabilidad. Los dueños deben consultar a sus asesores legales y fiscales para asegurar que estos planes estén estructurados e implementados de la manera más eficiente y rentable.

Evaluación y Documentación

Un plan de sucesión efectivo deberá realizarse por escrito y tomarse como rigurosa referencia durante la fase de implementación del plan. Esto ayuda a aquellos responsables de la implementación, mantiene el proceso de manera sostenible y ayuda al momento de evaluar el éxito del plan.

El personal directivo superior y la mesa directiva deberán revisar de manera regular el plan para determinar si continua siendo efectivo o requiere revisiones. El plan sucesorio en si debe ser tan dinámico como el proceso de selección. No puede verse como un documento inmutable e irrevocable. Más bien es una expresión evolutiva de las futuras necesidades y metas de la empresa.

Es de igual importancia que aspectos adicionales del plan de sucesión, especialmente aquellos que se refieren a las transferencias de propiedad, se encuentren completa y cuidadosamente documentados. Esto resulta en una claridad y entendimiento mutuo de los términos y condiciones de las transferencias de propiedad. También permite a los futuros beneficiarios entender los componentes, expectativas y misión del plan. Esto es especialmente importante cuando se abordan cuestiones como criterios de desempeño y adquisiciones de derechos.

Cuando se involucran transferencias de capital directo –al contrario de los planes de compensación diferidos tales como los derechos sobre la revalorización de acciones o los planes de acciones fantasma-, es de suma importancia llevar a cabo un pacto de accionistas por escrito (o acuerdo de cooperación en caso de una empresa de responsabilidad limitada). Estos acuerdos generalmente abordan cuestiones relacionadas a la administración, gobernabilidad y transferencia de acciones. Son esenciales para evitar, o por lo menos minimizar, futuras disputas sobre la propiedad, administración y control.

Por último, si la compañía carece de una política de evaluación de personal efectiva, debería considerar implementar una como parte de su plan de sucesión. Estas políticas ayudan a identificar a líderes potenciales y sucesores. También proporcionan una guía para evaluar talento de manera satisfactoria, y desarrollar un equipo directivo más amplio e inclusivo.

Errores Comunes

Las historias de terror de planes sucesorios abundan. La mayoría de los errores de planeación sucesoria, los cuales pueden crear una multitud de consecuencias imprevistas, puede atribuirse a una pobre planeación, falta de visión y poca atención al detalle. Otras pueden atribuirse a dueños que carecen de compromiso durante el proyecto. Estos alimentan el desacuerdo al vacilar y fallar en la consecución.

La planeación sucesoria recuerda de muchas maneras a cualquier otra estrategia o plan de negocios que las compañías emprenden para identificar nuevos clientes o mercados. Todas requieren análisis, planeación, compromiso para implementarlo, monitoreo, evaluación periódica y adaptabilidad, así como procuración por parte de los dueños, miembros de la familia y empleados clave. Los planes que fallan carecen de estos componentes o se enfocan de manera inadecuada en ellos.

Un plan sucesorio efectivo no debe ser considerado como un fin. Más bien, su éxito continuo requiere que sea percibido como un principio.

Conclusión

Un plan de sucesión efectivo puede guiar al dueño de una empresa, creando un mapa de camino al éxito. También puede ayudar a los dueños a atraer y motivar a empleados exitosos. Cuando los dueños se comprometen a crear e implementar un plan sucesorio efectivo que incluya programas integrales para transferir la responsabilidad administrativa y la participación de capital, pueden experimentar las recompensas de crear legados duraderos para sus empresas. Es más, en situaciones de emergencia, un plan de sucesión efectivo puede literalmente salvarle la vida a la empresa.

Premios y Compensación sobre Acciones

Recursos// Valores

El siguiente resumen se presenta como información general y no como asesoría legal específica. Funciona como una guía básica para planes de acciones y planes de compensación diferidos para empresas de capital privado.

Capital Directo

Esta forma de recompensa o gratificación incluye la emisión real de acciones (o intereses en la participación en el caso de una empresa de responsabilidad limitada, LLC por sus siglas en inglés) a uno de los participantes. Por lo general el otorgamiento se maneja como una venta y los valores se devengan con el tiempo para asegurar una continuidad en el servicio o el empleo. En algunos casos, el participante firma un pagaré para cubrir los valores y la factura es amortizada por medio de pagos suplementarios a lo largo de la vigencia del pagaré. En otras ocasiones, el pagaré se perdona con el tiempo dependiendo del desempeño. La caracterización de los pagos puede resultar en distintas consecuencias fiscales para el participante. Por lo general, si se asocia la responsabilidad por el impuesto sobre la renta los bonos se otorgan de acuerdo a una base extrapolada para absorber el monto del impuesto y que no resulte en pagos directamente del bolsillo del empleado.

En caso de una venta de la empresa o un IPO en donde el participante venda sus acciones, la ganancia resultante por lo general es ganancia de capital. Además, para poder recompensar a los empleados por sus esfuerzos en posicionar a la empresa para una venta o IPO, todas las acciones sin titularidad se asignarán al momento de la transacción.

Las acciones serán “restringidas”, lo que significa que no podrán ser transferidas o vendidas y si el participante deja la empresa, por lo general existen medidas de compra inversa que aseguran el regreso de esas acciones a la empresa. Hay una variedad de medios para conseguir esto. Por ejemplo, si el participante es despedido por cierto motivo, entonces el valor de recompra podrá ser de acuerdo al valor en libros, el cual podrá ser menor al precio original de compra.

Este tipo de programa de acciones se conoce comúnmente como plan de compra restringida de acciones.

Otro tipo de programa de capital directo es el que permite a ciertos empleados adquirir cierto número de acciones de la empresa cada año al valor vigente en ese momento por medio de descuentos por nómina. De nuevo, la propiedad de estas acciones por lo general se devenga con el tiempo para asegurar la continuidad del empleo. Este tipo de programa también incluye por lo general derechos de recompra.

En todos estos casos, debido a que las acciones o los intereses de la membresía se emiten en realidad para el participante, y después a la propiedad que le ha sido devengada, el participante podrá elegir las acciones –si existen acciones para elegir- y el/ella tendrá también derecho a una parte proporcional de cualquier dividendo o reparto. En algunos casos, la acción restringida se emite como garantía permitiendo así los derechos de elección y participación de dividendos.

Opciones

Otra forma de programas de capital incluye la emisión de participaciones accionarias para participantes apropiados. Estas opciones por lo general se presentan de dos maneras. La primera es conocida como Opciones de Incentivos en Acciones o ISO, por sus siglas en inglés. Estas opciones tienen ciertas ventajas en el impuesto sobre la renta y no constituyen una compensación para el empleado, ni al momento de otorgarse ni cuando se hagan válidas. Una ISO da al empleado el derecho pero no la obligación de comprar acciones a un precio fijo durante cierto periodo de tiempo (no más de 10 años). Para calificar para un ISO, el precio de ejercicio debe ser igual al precio de las acciones en el mercado al momento del otorgamiento. Si el empleado ejerce un ISO, a él o ella le será asignado un número de acciones cubiertas por la opción al momento de pago del precio en ejercicio. En algunos planes, el precio de compra se puede demostrar por medio de un pagaré. Habitualmente, un empleado no reconocerá el ingreso gravable al momento de la adjudicación o al momento de la ejecución y al momento de la venta de las mencionadas acciones, cualquier ganancia de las mismas será considerada como ganancia de capital.

La segunda forma se conoce como opción accionaria no calificada, o NQSO, por sus siglas en inglés. Estas acciones se pueden emitir a precios del ejercicio menores al valor actual de mercado, pero en este caso, pueden existir consecuencias de impuestos negativas para el participante incluyendo sanciones fiscales en ciertas circunstancias. De igual forma, un NQSO puede ejercerse por un periodo mayor a 10 años. Al momento de ejercerse, la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor de las acciones en el mercado al momento del ejercicio, por lo general constituyen un ingreso regular adicional para el participante y la correspondiente deducción para la empresa por compensaciones pagadas.

Existen muchos matices y complejos asuntos de impuestos relacionados con las participaciones accionarias. Esto es únicamente un breve resumen de algunos de los puntos básicos.

Compensación Diferida y Programas sobre Acciones

Las dos formas más utilizadas de programas de compensación de incentivos se conocen como derechos de revalorización de acciones y planes de acciones fantasma. Aún cuando parecen incluir cierta forma de acciones, en realidad son formas de compensación diferidas.

Los derechos de revalorización de acciones o SARs por sus siglas en inglés, otorgan al participante el derecho a disfrutar del valor futuro de una acción. Por ejemplo, si una acción tiene un valor de $10 por unidad cuando se le otorga al empleado un SAR, y el valor de la acción crece a $20 por unidad, entonces al momento en que el SAR se vuelve pagadero –lo cual es por lo general al momento del retiro o en caso de ocurrir una situación de liquidación tal como una fusión o venta de la empresa-, el empleado recibirá $10 por acción.

Los SARs no son equivalentes a las acciones reales. El titular de un SAR no tiene derecho de voto en ninguna de las acciones o intereses y por lo general no está autorizado para recibir pago de dividendos u otras prestaciones.

Los planes de acciones fantasma son similares a los SARs. Se asigna a un empleado calificado cierto número de unidades, por lo general basado en algunas mediciones de desempeño, y esas unidades son equivalentes a cierto número de acciones. En caso y al momento de ocurrir algún evento de liquidación, el empleado recibirá el valor de esas acciones fantasma. El valor no está necesariamente limitado al valor incrementado desde la fecha en que las acciones o unidades fantasma fueron emitidas y pueden basarse en un precio de referencia o valor de un periodo anterior. En cuanto a los SARs, los portadores de las unidades accionarias fantasma no tienen derecho de voto, dividendo u otras prestaciones.

Debido a que estos tipos de planes no involucran la emisión real de acciones, no resultan en la emisión de incentivos de la empresa. Y habitualmente los empleados no pagan nada para recibir los SARs o las unidades accionarias fantasma. Como resultado, las cantidades pagadas a los empleados que tengan estos tipos de compensaciones en base a desempeño serán consideradas como ingresos regulares, a diferencia de las ganancias de capital, siempre y cuando y si reciben cualquier efectivo por sus acciones.

Lo anterior es un panorama muy básico de los bonos de capital y las compensaciones sobre acciones. Las leyes fiscales, contables y accionarias involucradas en cada uno de estos programas son complejas y complicadas. Por ejemplo, es muy probable que una empresa desee combinar uno o varios de estos tipos de programas y esto se lleva a cabo muy comúnmente. Sin embargo, esto requiere una cuidadosa planeación y análisis. Este resumen es para proporcionar al lector una visión muy amplia de este tipo de programas. Por favor consulte con su asesor financiero y legal para discutir más acerca de cualquier programa en específico.

Aviso de Circular 230 del ISR: Cualquier asesoría fiscal proporcionada por este medio (incluyendo cualquier anexo) no pretende ni ha sido escrita para ser usada, y no puede ser utilizada, con el propósito de evitar multas que puedan imponerse a cualquier contribuyente.

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