La Ley “Jumpstart Our Business Startup” del 2012 (“JOBS”) fue promulgada el 5 de abril de 2012, en un esfuerzo por hacer que sea más fácil para algunas empresas de crecimiento emergente (“EGCs”), que generalmente se definen como empresas con ingresos brutos anuales de menos de mil millones dólares durante su año fiscal más reciente, que persiguen las ofertas públicas iniciales (“IPOs”), mientras que además facilita que las empresas puedan obtener capital en ofertas privadas y permanecer propiedad privada por un período de tiempo más largo. El objetivo general de la Ley “JOBS” era mejorar el acceso a los mercados de capitales y a su vez reducir los costos de obtener dicho capital y, como resultado, proporcionan a las empresas la posibilidad de obtener los fondos necesarios para ampliar sus negocios y, a su vez, contratar empleados adicionales.
En concreto, la Ley “JOBS” alivió significativamente el proceso de salida a la bolsa de las empresas de crecimiento emergente (“EGCs”) por, entre otras cosas: (1) permite que las EGCs puedan probar las aguas para determinar si había interés suficiente en una inversión en la empresa antes de presentar una declaración de registro ante la Securities and Exchange Comission (“SEC”) y proporcionar una revisión confidencial antes de la presentación por parte del personal de la SEC de la declaración de registro propuesto, (2) disminuir algunas obligaciones de divulgación de información de las “EGCs”, y (3) la introducción gradual de cumplimiento de determinadas disposiciones de gobierno corporativo de la ley “Sarbanes Oxley” de 2002.
Además de aliviar la carga sobre “EGCs” para participar en “IPOs” y ser empresas públicas, la Ley “JOBS” también añade disposiciones que fueron diseñadas para mejorar la capacidad de las empresas para recaudar fondos a través de operaciones exentas de registro bajo la Ley de Valores. En particular, la Ley “JOBS”: (a) eliminó la prohibición de peticiones o publicidad general en relación con ciertas ofertas privadas bajo la Regla 506 del Reglamento D, (b) aprobó una exención de registro para financiamientos colectivos (que entrará en vigor el 16 de mayo de 2016 bajo la aplicación de las normas de la SEC), y (c) aumentó los plazos para llevar a cabo las ofertas de hasta $ 50 millones en el marco del Reglamento A.
La Ley “JOBS” también aumentó los plazos mínimos que desencadenan los requisitos de registro bajo la Ley de Valores y Divisas de 1934 (“Ley de Divisas”) y, como resultado, más flexibilidad a las empresas para evitar dicho registro.
Sin embargo, dentro de un corto de tres años y medio después de su promulgación, el Congreso determinó que la Ley “JOBS” estaba en necesidad de renovación. En consecuencia, como parte de la Ley “Fixing America’s Surface Transportation” (la Ley ” FAST”), que entró en vigor el 4 de diciembre de 2015, el Congreso ha actualizado la Ley “JOBS” en cinco formas principales: (1) reducir aún más las cargas sobre EGCs para perseguir oficinas de propiedad intelectual; (2) la revisión de la declaración de registro del Formulario S-1 para que sea más fácil de usar por las empresas más pequeñas que reportan, (3) el establecimiento de una nueva exención de reventa privada de registro; (4) que requiere la revisión de la SEC y hacer recomendaciones sobre la modernización y simplificación de los requisitos de divulgación bajo la Regulación S-K; y (5) la revisión de la Ley de Intercambio para aclarar que los plazos de registro establecidos para holdings bancarios se aplican a los holdings de ahorro y préstamo.
Con la excepción de los cambios al Formulario S-1 y la revisión del Reglamento S-K para ser realizadas por la SEC, estas disposiciones de la Ley “FAST” son autoejecutables. En respuesta a la promulgación de la Ley “FAST”, la División de Finanzas Corporativas (la “División”) de la SEC emitió un anuncio el 10 de diciembre de 2015 que contiene algunos de sus puntos de vista sobre la aplicación de la Ley “FAST” en determinadas situaciones (el “Anuncio” ), emitió y actualizó algunas de sus guías interpretativas el 21 de diciembre de 2015 ( “Orientación Interpretativa”), y el 13 de enero de 2016, adoptó normas provisionales de aplicación de los cambios obligatorios a declaraciones de registro en los formularios S-1 y F-1.
Cargas Reducidas para IPOs de EGCs
La Ley “FAST” modificó la Ley “JOBS” para dar a las EGCs, una flexibilidad adicional para aumentar el capital en tres formas principales:
- Reducción del Período de Espera Antes de una Oferta Pública: Anteriormente, una EGC estaba obligada a presentar públicamente su declaración de registro y todos los borradores presentados con anterioridad a la SEC, a más tardar 21 días antes de la fecha en que la EGC llevó a cabo una exposición itinerante. La Ley “FAST” modificó la sección 6 (e) (1) de la Ley de Valores de 1933 mediante la reducción del período de espera de 21 días a 15 días. De acuerdo con las interpretaciones de la Ley “JOBS” de la sección 6 (e), la “División”, indicó en el “Aviso”, su opinión de que, si un EGC no lleva a cabo una exposición itinerante, las compañías no públicas, deben ser presentados al menos 15 días antes de la efectividad de la declaración de registro. Esta revisión permite que una EGC lleve su oferta al mercado en un corto período de tiempo y en consecuencia, reducir los riesgos asociados con el cambio de mercados durante el período de espera.
- Período de Gracia para el Cambio de Estado de EGC: Anteriormente, un emisor perdería su condición de EGC si tuviera más de mil millones de dólares en ingresos en el año fiscal anterior. Bajo ciertas circunstancias, debido a la duración del proceso de salida a la bolsa, un emisor que estaba originalmente clasificado como un EGC, cuando inició el proceso de salida a la bolsa, podría y perdería su condición de EGC el 1 de enero del año siguiente si excede más de mil millones de dólares en ingresos en el año anterior. En consecuencia, un emisor que perdió su condición de EGC tendría que revelar información adicional, incurrir en costos adicionales en relación con su salida a la bolsa, y lidiar con requisitos normativos adicionales. Para poner remedio a esta situación, en virtud de la Ley “FAST”, un emisor que esté calificado como un EGC en el momento en que presentó una declaración de proyecto de registro confidencial (o que públicamente presente una declaración de registro) seguirá siendo tratada como una EGC a través de la más temprana de (1) la fecha en que el emisor consuma su salida a la bolsa o (2) al final del primer aniversario en que el emisor pierda su condición de EGC. En el “Anuncio”, la “División” declaró que las EGCs con declaraciones de registro pendientes en el momento de la promulgación de la Ley “FAST”, pueden depender de la disposición.
- Omisión de Cierta Información Financiera: Antes de la Ley “FAST”, la SEC no revisaría una declaración de registro de salida a la bolsa a menos que los estados financieros históricos proporcionados, sean por el período de tiempo requerido por las normas de la SEC. En virtud de las enmiendas de la Ley “FAST”, las EGCs podrían omitir la información financiera histórica para una IPO sí; (1) la información financiera omitida se refiere a un período histórico que la EGC razonablemente cree que no será necesario en el momento de la oferta, y (2) antes de la distribución de un prospecto preliminar a los inversores, la declaración de registro se modifica para incluir toda la información financiera requerida. Esta disposición debía entrar en vigor 30 días después de la fecha de promulgación de la Ley “FAST”. Sin embargo, la “División” indicó en el “Anuncio” que no se opondría a que las EGCs aplicasen esta disposición inmediatamente.
Adicionalmente, el 21 de diciembre de 2015, como parte de su orientación interpretativa, la “División” publicó dos interpretaciones:
- La “División” clarificó que la información financiera intermedia que se hace referencia en el estatuto “se refiere” a tanto el período de transición y para cualquier período más largo (ya sea provisional o anual) en el que ha sido o será incluida dicha información financiera. Un emisor EGC no puede omitir los estados financieros intermedios a partir de su presentación, que se incluirán en los estados financieros requeridos que cubren un intervalo más largo o período anual en el momento de la oferta, a pesar de que el período más corto no se presenta por separado en el momento de la presentación. El siguiente es un ejemplo proporcionado por la División:
[C]onsidere un calendario de cierre de EGC que somete o presente una declaración de registro en diciembre de 2015 y razonablemente espera comenzar su oferta en abril de 2016 cuando se requiera que los estados financieros anuales correspondientes a 2015 y 2014. Este emisor puede omitir sus estados financieros anuales de 2013 de la presentación diciembre. Sin embargo, el emisor no podrá omitir sus estados financieros intermedios de nueve meses de 2014 y 2015 debido a estas declaraciones incluyen información financiera que se refiere a los estados financieros anuales que serán necesarios en el momento de la oferta en abril de 2016.
- Un emisor EGC podrá omitir estados financieros de otras entidades de su presentación o petición si cree razonablemente que no serán necesarios los estados financieros en el momento de la oferta.
Los requerimientos de los estados financieros revisados eliminarán la necesidad de incluir (y pagar) una auditoría de un año fiscal que no será necesario incluir en el momento que la declaración de registro que se declare efectiva. La EGC tampoco tendrá que preparar estados financieros trimestrales no auditados para los períodos que no serán incluidos en el prospecto final.
Estos cambios legales fueron efectivos al momento de la promulgación de la Ley FAST.
Revisiones para el Formulario S-1 para Reducir los Costos de Registro para Compañías de Pequeños Reportes
La Ley FAST busca reducir los costos para las empresas de pequeños reportes (“SRCs”) utilizando la declaración de registro del Formulario S-1 (que es el que se utiliza por los SRC para oficinas de propiedad intelectual y reventas mediante la venta de los titulares de valores) al permitir que los SRC incorporen por referencia documentos presentados ante la SEC después de la fecha en que la declaración de registro ha sido declarada efectiva. Las SRCs generalmente son empresas que tienen una flotación pública de menos de setenta y cinco millones de dólares en el último día hábil del segundo trimestre de la compañía o, si no hay una flotación pública, tuvo unos ingresos anuales de menos de $ 50 millones durante el año fiscal finalizado más reciente para lo cual las declaraciones financieras están disponibles.
Antes de la aplicación de esta disposición, las SRC solamente se les permitió incorporar por referencia los documentos presentados ante la SEC antes de la fecha en que la declaración de registro ha sido declarada efectiva. Como resultado, las SRCs utilizando una declaración de registro de Formulario S-1 para actualizar continuamente la declaración de registro mediante la presentación de suplemento o modificación post-efectivas ante la SEC. Este proceso impone una carga financiera costosa en dichos emisores y ralentizó el proceso de oferta, sobre todo en los casos en que la oferta involucraba registro previo o reventas mediante la venta de obligacionistas. Al permitir que los SRC incorporen documentos de la SEC por en el futuro en un formulario S-1, shelf offerings y ventas secundarias será menos engorroso debido a que la declaración de registro del Formulario S-1 podrá ser modificado de forma automática a través de la presentación de ciertos informes periódicos de conformidad con la Ley de Divisas.
Cabe destacar que la aplicación de esta disposición requiere la reglamentación por la SEC y, el 13 de enero de 2016, la SEC emitió normas provisionales que permiten a las SRCs utilizar la incorporación por referencia de futuros documentos presentados ante la SEC en el Formulario S-1, que comienza en enero 18, 2016.
Nueva Exención Privada de Reventa de Registro
Los valores de una empresa privada adquiridos en operaciones de inversión privados o en poder de personas de control de la empresa privada a menudo carecen de liquidez durante un período de tiempo porque no hay ninguna exención específica aplicable en virtud de la Ley de Valores de 1933 (“Ley de Valores”) para la reventa de los valores de los accionistas. Las excepciones principales de las secciones 4 (a) (1) [operaciones distintas por un emisor, suscriptor o distribuidor] y no 4 (a) (2) [transacciones por un emisor que no impliquen una oferta pública] de la Ley de Valores hacen proporcionar una exención específica de inscripción para la reventa por parte de inversores privados.
Bajo la Sección 4 (a) (1), un inversor revendiendo acciones adquiridas en una transacción de la inversión privada (“acciones restringidas”) puede ser considerada como un “suscriptor” si las acciones fueron compradas por parte del emisor, con vistas a su posterior distribución. Debido a que esta norma se refiere a un estado mental en el momento de la compra, es difícil para un inversor sentirse cómodo que sus motivos no serán cuestionados en retrospectiva. Aunque la Regla 144 se estableció como un puerto seguro para la reventa de dichas acciones (y en virtud del cual el accionista vendedor no se considerará un “suscriptor”), esta norma establece un período de mantenimiento y tiene otros requisitos que se deben cumplir como condición para la dependencia siguiente. Sección 4 (a) (2), la denominada exención de colocación privada, sólo es aplicable a los emisores y no a los accionistas vendedores.
Antes de la Ley FAST, una práctica de la ley común y la industria se desarrolló mediante la cual consideraba reventas privadas de valores restringidos exentos de registro, siempre que las reventas privadas siguen las mismas prácticas de venta usados en relación con las colocaciones privadas por los emisores de conformidad con la Sección 4 (a ) (2) de la Ley de Valores. Esto se refiere a menudo como la “Sección 4 (a) (1 ½) Exención”.
Con el fin de hacer frente a la falta de liquidez potencial de los valores adquiridos en operaciones de inversión privados, que la falta de liquidez puede obstaculizar la inversión privada en empresas en crecimiento, la Ley FAST, en esencia, codificó la Sección 4 (a) (1 ½) exención de la ley común con la adopción de una nueva exención de registro bajo la Sección 4 (a) (7) de la Ley de Valores.
Sección 4 (a) (7), establece que las reventas privadas de valores restringidos estarán exentas de registro si se cumplen los siguientes requisitos específicos:
- Cada comprador es un inversor acreditado;
- No se utiliza ninguna solicitación general o anuncio;
- Si la transacción implica emisores que no reportan, dichos emisores deben poner a disposición del posible comprador y al vendedor cierta información general sobre el emisor, los valores que se venden, y cierta información financiera del emisor;
- Emisor de los valores debe estar comprometido en el negocio y no debe estar en la etapa de organización o en quiebra, o sea un cheque en blanco, blind pool o empresa fantasma sin ningún plan de negocio o propósito específico;
- La seguridad a la reventa no es parte de una adjudicación sin vender, o una suscripción o participación de, un asegurador de los valores;
- La transacción no se llevará a cabo por el emisor o una subsidiaria del emisor;
- Ni el vendedor ni cualquier persona que haya sido o vaya a ser pagada en relación con la transacción es descalificado como un mal actor en virtud del Reglamento D o está sujeto a descalificación legal;
- Si el vendedor es una persona de control del emisor, se debe hacer una breve declaración con respecto a la naturaleza de la filiación y una certificación de que el vendedor no tiene motivos razonables para creer que el emisor está en violación de cualquier ley o las regulaciones de valores; y
- La seguridad debe ser de una clase que ha sido autorizada y en circulación durante al menos 90 días antes de la fecha de la transacción.
Al cumplir con los criterios anteriormente descritos y otros requisitos, los valores serán considerados “valores cubiertos” bajo la Sección 18 de la Ley de Valores, y estarán exentas de registro conforme a las regulaciones estatales blue sky. Sin embargo, los valores vendidos bajo la Sección 4 (a) (7) se considerarán como valores restringidos del artículo 144 del Reglamento.
Esta exención legal del registro puede ser útil para los accionistas de acciones restringidas y afiliados del emisor con acciones (“acciones de control”) que: (1) desean vender las acciones antes de la expiración del período de retención establecido en el artículo 144, y (2) son afiliados y quiere vender acciones que superen las limitaciones del 1% de la Regla 144. A pesar de que esta exención está disponible para la reventa de acciones emitidas por cualquiera de las empresas públicas o privadas mantenidas, puede ser más difícil de usar si el emisor no es una compañía de informes porque el vendedor necesitará la cooperación del emisor para proporcionar la información necesaria a los compradores.
Estas disposiciones fueron efectivas al momento de la promulgación de la Ley FAST.
Modificación Divulgación Y Simplificación
Sobre la base del mandato de la Ley JOBS que la SEC realice un estudio para simplificar y modernizar los requisitos de divulgación de la Regulación S-K, la Ley FAST requiere que SEC revise el Reglamento S-K de la siguiente manera el 1 de junio, 2016:
- Promulgar reglamentos que le permitan a los emisores presentar una página de resumen en el Formulario 10-K, siempre y cuando incluyan remisiones al material contenido en el Formulario 10-K para el cual se relaciona.
- Escalar o eliminar los requisitos duplicados, superpuestos, obsoletos o innecesarios de la Regulación S-K para todos los emisores, con el fin de reducir la carga que recae sobre EGCs, declarantes acelerados, SRC y otros emisores pequeños.
La Ley FAST también requiere que SEC lleve a cabo un estudio para evaluar los requisitos contenidos en la Norma SK, con el objetivo de: (1) determinar la forma en que mejor puedan modernizar y simplificar los requisitos pertinentes en una manera que reduzca los costos y las cargas sobre los emisores, sin dejar de ofrecer toda la información material, (2) hacer hincapié en una empresa por medio de un enfoque empresarial que permita que la información relevante y el material se den a conocer a los investigadores sin lenguaje repetitivo o requisitos estáticos, preservando, al mismo tiempo, la integridad y la comparabilidad de la información a través de los solicitantes de registro, y (3) la evaluación de los métodos de entrega de información y presentación, y la exploración de métodos para desalentar la repetición y la divulgación de información irrelevante.
Holdings De Ahorro Y Préstamo
La Ley de FAST también enmendó los Artículos 12 (g) y 15 (d) de la Ley de Intercambio para proporcionar igualdad de trato a los holdings de ahorro y préstamo para depositar a los holdings de la siguiente manera:
- Los holdings de ahorro y préstamo tendrán una sección 12 (g) de registro obligatorio, si existe una clase de acción que mantenga un registro de 2000 (en lugar de 500 inversores no acreditados) o más personas y hay $ 10 millones en activos.
- El límite de la Sección 12 (g) de la eliminación y la suspensión de la presentación de informes con base en la Sección 15 (d) se incrementa de 300 a 1.200 personas.
En respuesta a la promulgación de estas modificaciones, la División publicó una guía de interpretación que establece lo siguiente:
- Los holdings de ahorro y préstamo serán tratados de una manera similar a los holdings bancarios con fines de registro, terminación del registro, o la suspensión de las exigencias de información de la Ley de Divisas.
- Si un holding de ahorro y préstamo presenta una declaración de registro en la Ley de Divisas y la declaración de registro aún no es efectiva, entonces se podrá retirar la declaración del registro. Sin embargo, si un holding de ahorro y préstamo registra una clase de valores de renta variable bajo la Sección 12 (g), tendrá que seguir ese registro a menos califique para la cancelación del registro bajo la Sección 12 (g).
- Si una clase de valor de un holding de ahorro y préstamo está sujeta a menos de 1.200 personas, puede presentar el Formulario 15 para terminar el registro de la Sección 12 (g). La División además sugiere que el holding de ahorro y préstamo incluya una nota explicativa en su formulario de presentación 15, indicando que se basa en la Ley de Divisas sección 12 (g)(4) para terminar su obligación de presentar informes. Es importante destacar que las anulaciones del Formulario 15 son efectivas después de los 90 días de la fecha de presentación, el holding de ahorro y préstamo debe continuar presentando todos los informes aplicables, requeridos por la Ley de la Divisas hasta que la terminación sea efectiva.
- Un holding de ahorro y préstamo puede suspender su obligación de presentar informes bajo la Sección 15 (d) de la Ley de Divisas en lo referente a cualquier clase de acción que tenga un registro menor a 1.200 personas a partir del primer día del año fiscal en curso, y dicha suspensión se considerará que ha ocurrido al comienzo del año fiscal. (A menos que el holding de ahorro y préstamo tenga una declaración de registro que haya entrado en vigor o haya sido actualizada durante el año fiscal en curso (una diferente a la actualización de conformidad con la Sección 10 (a) (3) de la Ley de Divisas y ninguna venta se haya realizado en el marco del registro durante el año fiscal en curso).
Estas modificaciones entraron en vigor al momento de la promulgación de la Ley FAST.