Un juez federal magistrado en California ha permitido que proceda una demanda de fraude de valores contra una sociedad privada de etapa avanzada a pesar que los inversionistas demandantes tengan un derecho de garantía real solamente a través de fondos de inversión intermediarios, de propósito único. La opinión en Colman v. Theranos, Inc., 16-cv-06822-NC (N.D. Cal) (18 de abril de 2017) ofrece varias lecciones importantes para sociedades en la etapa antes de una oferta pública de acciones inicial y para los corredores de valores que hacen negocios en California.
Theranos, Inc. es una sociedad privada dedicada a ciencias de la vida que promovía como su tecnología patentada permitía a las farmacias realizar pruebas altamente precisas con solamente unas cuantas gotas de sangre. Según la denuncia, a partir de 2013 la sociedad realizó una extensa campaña de publicidad, recaudó más de $700 millones de inversionistas individuales y fondos privados y fue adjudicado un contrato importante con Walgreens.
Los demandantes hicieron sus inversiones en Theranos indirectamente al comprar derechos de garantía reales en fondos de inversión que fueron establecidos con el único propósito de invertir en acciones de Theranos. En octubre de 2015 se publicó un artículo en el Wall Street Journal cuestionando la viabilidad de la tecnología de Theranos. En julio de 2016 el Centro de Servicios de Medicare y Medicaid impuso sanciones importantes sobre Theranos, y por el otoño de ese año Walgreens había demandado a Theranos por incumplimiento del contrato.
Alegando que sus inversiones ya no tenían ningún valor, los demandantes presentaron una demanda por fraude de valores bajo el Código de Sociedades Anónimas de California y según el derecho común a nombre de todos los individuos y entidades que compraron valores de Theranos en forma directa o indirecta. Los demandantes demandaron a la sociedad, su fundadora y directora ejecutiva Elizabeth Holmes, y su ex presidente y director de operaciones, Ramesh Balwani. Los demandados presentaron una moción para que se desestimara la demanda.
Los demandados argumentaron que los demandantes no podrían presentar una demanda bajo la sección 25400(d) y 25500 del Código de Sociedades Anónimas de California, que juntos establecen un derecho privado de acción para declaraciones falsas o engañosas que se hacen para inducir la compra o venta de un valor, porque los demandantes no compraron los valores directamente a Theranos.
En una opinión con fecha 18 de abril de 2017, el Juez Federal Magistrado de los EE.UU., Nathanael M. Cousins, negó la moción al respecto, sosteniendo que “la Sección 25400(d) tiene el propósito de evitar la manipulación del mercado por el fraude y se enfoca en las acciones del vendedor de los valores y no en la relación entre el vendedor y el comprador.” Además, la corte explicó que ninguna de las secciones requiere que los demandantes den pruebas que confían en las malas representaciones de los demandados. Sin embargo, la corte en efecto reconoció que el alcance de estas disposiciones no es ilimitado y que los demandantes aún deben probar la intención de los demandados de inducir la compra de los valores por medio de las declaraciones engañosas. Por consiguiente, esto limitaría la causa a compradores que son razonablemente previsibles.
Asimismo, la corte declaró que la responsabilidad no se limita a la entidad corporativa sino que se extiende a “cualquiera persona que hace declaraciones falsas o engañosas.” Por lo tanto, se sostuvo que se podría considerar correctamente como demandados los ejecutivos corporativos de la sociedad que presuntamente habían hecho declaraciones engañosas a nombre de la sociedad para efectos de inducir compras de las acciones de Theranos.
Al sentenciar sobre otras porciones de la moción, la corte desestimó el cargo bajo las Secciones 25401 y 25501 que extiende la responsabilidad a cierta conducta negligente porque estas disposiciones, al contrario que 25400(d) y 25500, se enfocan en la relación entre las partes y por sus condiciones requerían una relación contractual entre el vendedor demandado y el comprador demandante. La corte negó a desestimar los cargos remanentes de fraude, sosteniendo que se alegó adecuadamente la confianza porque la denuncia estableció que cada demandante confiaba en los artículos en el diario, citando ejecutivos de Theranos que “fueron parte de la campaña de publicidad promoviendo la tecnología de Theranos.”
La decisión tiene implicancias significativas para el creciente número de sociedades privadas en el sector de la tecnología en California, muchas de las cuales residen en Silicon Valley o Silicon Beach o buscan recaudar fondos en dichos sectores.
Cada uno de los demandantes nombrados invirtió en un intermediario que fue establecido especialmente para la inversión en Theranos, y el mismo intermediario guardaba los valores. Este arreglo ha llegado a ser común para sociedades privadas en etapa avanzada en California, particularmente en la industria de tecnología. Esta decisión debe servir para advertir a los emisores y sus asesores en ofertas previas a la oferta pública de acciones inicial para que consideren tomar medidas para limitar los compradores razonablemente previsibles al reflejar mejor y hacer cumplir las restricciones sobre el traspaso de las acciones. Adicionalmente, el emisor debería tomar pasos adicionales para informar a los intermediarios inversionistas que toda venta adicional o titularización de estas acciones queda prohibida y será sin efecto legal.
Los mismos intermediarios también deberían proceder con precaución. La corte se dirigió a esto como posdata, requiriendo mayor información sobre el tema de si significaría un cambio de jurisdicción agregar a los intermediarios como “partes necesarias” bajo la Regla 19.
Finalmente, resulta sorprendente lo poco que se analizaron las presuntas declaraciones falsas. Las leyes de valores típicamente distinguen entre publicidad corporativa para consumidores y declaraciones que pretenden solicitar una inversión. En este caso, el fundamento para las presuntas declaraciones falsas fue la “campaña de publicidad” que se pudiera haber interpretado como diseñada para persuadir a los consumidores usar los productos de Theranos y conseguir negocios adicionales al por mayor por medio de nuevos contratos con farmacias en vez de solicitar inversiones. Pero la corte aceptó las alegaciones de los demandantes que las declaraciones que se hicieron en la campaña de publicidad tenían el propósito de recaudar capital. Las sociedades privadas en etapas avanzadas deberían considerar una revisión cuidadosa de todo esfuerzo de publicidad y marketing relacionado que se realiza dentro de un plazo razonable antes de la recaudación de capital anticipada, con vistas a limitar la hipérbole innecesaria y toda referencia al valor de la sociedad o sus valores. Además, las sociedades privadas deben considerar la inclusión en su publicidad de lenguaje precautorio adecuado y descargos de responsabilidad.